Przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019, dalej: „pzp”) dopuszczają powierzenie przez wykonawcę części zamówienia publicznego podwykonawcy zgodnie z regulacją art. 462 ust. 1 ustawy pzp. Ustawa pozostawia decyzję w sprawie skorzystania z tego prawa wykonawcy.
Jednak przyjmuje się, że niedopuszczalnym jest powierzenie całości zamówienia do wykonania podwykonawcy. Byłoby to sprzeczne z podstawowymi zasadami postępowania w sprawie udzielania zamówień.
Zamawiający ma jednak możliwość skutecznego zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania części zamówienia publicznego wyłącznie przez wykonawcę, poprzez ograniczenie swobody zlecania podwykonawcom niektórych zadań. Powyższe ograniczenie stosuje się na podstawie art. 121 ustawy pzp. Możliwość zastrzeżenia części zamówienia jest jednym z rozwiązań wprowadzonych przez ustawodawcę, gwarantującym wyłonienie podmiotu, który należycie i rzetelnie zrealizuje zamówienie.
Przepis artykułu 121 ustawy pzp stanowi, iż „zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących:
1) „zamówień na roboty budowalne lub usługi lub;
2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy”.
Analizując powyższy przepis należy przyjąć, że obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia ma dotyczyć wyłącznie jego kluczowych zadań. Problem pojawia się przy próbie zdefiniowania na czym polega owa kluczowość, ponieważ w ustawie pzp nie występuje jej definicja.
Posiłkując się orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „KIO”) (tak np. w wyroku z dnia 21.09.2017 r., (sygn. akt KIO 1837/17) można wskazać, że podstawą do możliwości wskazania w SIWZ danego elementu zamówienia jako elementu kluczowego, który wykonawca winien wykonać osobiście, jest wystąpienie obiektywnych okoliczności uzasadniających objecie tej części zamówienia specjalnym statusem, który to element dla prawidłowego wykonania zamówienia ma kapitalne, zasadnicze znaczenie”.
Przepis art. 121 ustawy pzp podkreśla, że możliwość zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań zamówienia, dotyczy zamówień na roboty budowlane, usługi lub dostawy. W przypadku zamówienia na dostawy zastrzeżenie może dotyczyć wyłącznie prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją. Ustawodawca stoi na stanowisku, że osobiste świadczenie zamówienia powinno być wykonywane dla skomplikowanych świadczeń, gdyby zastrzeżono w ten sposób dostawy, co do których nie trzeba posiadać specjalistycznych kompetencji, mogłoby to spowodować ograniczenie konkurencji.
Zamawiający zastrzegając osobiste wykonanie części zamówienia musi podjąć indywidualną decyzję, opierając się na obiektywnych przesłankach, jakie działania są najważniejsze i którym trzeba będzie nadać status kluczowych, tak by efektywnie wykonać zamówienie.
Przy określaniu części zamówienia do osobistego wykonania, trzeba zwrócić szczególną uwagę na rodzaj wykonywanego zadania, stopień jego skomplikowania lub konieczność posiadania specjalistycznej wiedzy i kompetencji. Istotne jest również to, że zamawiający nie może wyłącznie poprzestać na poinformowaniu wykonawcy o najważniejszych elementach zamówienia, ale również wskazać je jako kluczowe tak, by wykonawca nie miał co do tego wątpliwości.
Jednocześnie w treści dokumentów opisujących zamówienie, zamawiający nie musi wskazywać uzasadnienia i przyczyn, dla których dane zadania zostały określone przez niego jako kluczowe, jednak ich wybór nie może być dokonany w oderwaniu od specyfiki danego zamówienia i obiektywnych potrzeb zamawiającego.
Zamawiający, definiując kluczowe części w danym zamówieniu, nie może naruszać zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, oraz musi zadbać, by części zamówienia były proporcjonalne w stosunku do realizacji założonego celu.
Z przepisu art. 121 wynika również, że zamawiający może zakazać podwykonawstwa, ale tylko w zakresie tej części zamówienia, która jest kluczowa, co oznacza, że wyłączona jest możliwość jej realizacji przez podwykonawcę. Jeżeli zamawiający nie skorzysta z uprawnienia do zastrzeżenia osobistego wykonania niektórych części zamówienia, wykonawca będzie mógł powierzyć wykonanie nawet całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom.
Konsekwencją zastrzeżenia przez zamawiającego w dokumentacji konkretnych zapisów przedmiotu zamówienia do osobistego wykonania przed wykonawcę, jest konieczność każdorazowego odrzucenia oferty wykonawcy, który nie określi w merytorycznej treści oferty takiego zapisu, jako niezgodną z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp.
Jeżeli zamawiający zdecyduje się skorzystać z uprawnienia zawartego w art. 121 ustawy pzp, powinien z odpowiednią starannością badać treść oferty wykonawcy dotyczącej zakresu powierzonego podwykonawstwa, pod kątem zgodności ze Specyfikacją Warunków Zamówienia. Zgodnie z orzecznictwem KIO (tak np. w wyroku z dnia 01.10.2019 r. sygn. akt KIO 1816/19) wskazano, że gdy zamawiający nie zastrzeże obowiązku osobistego wykonania części zamówienia, oświadczenie wykonawcy dotyczące zakresu przewidywanego podwykonawstwa będzie jedynie dokumentem formalnym. Natomiast, gdy zamawiający bezpośrednio określi zakres zastrzeżenia do wykonania wyłącznie przez wykonawcę, to oświadczenie wykonawcy w tym zakresie będzie stanowić merytoryczną treść oferty czyli taką, która podlega badaniu pod kątem zgodności z dokumentami zamówienia i może stanowić podstawę do jej odrzucenia.
Sandra Helmrich
Absolwentka Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach.
Aplikantka adwokacka w Okręgowej Radzie Adwokackiej w Katowicach.
W trakcie studiów zdobywała doświadczenie pracując w biurze nieruchomości oraz w firmie z branży transportowej.
Interesuje się prawem zamówień publicznych i prawem nieruchomości.
Wolny czas poświęca fotografii śląskiej architektury.
