W większości umów w sprawie zamówienia publicznego, w tym również tych które miałam możliwość opiniować czy też przygotowywać dla moich klientów z sektora publicznego, jednym z postanowień umownych jest poddanie ewentualnych sporów mogących w przyszłości wyniknąć rozstrzygnięciu sądu właściwego dla siedziby zamawiającego.

Niezmiernie często w toku realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego w przypadku zaistnienia sporu pomiędzy zamawiającym a wykonawcą zamówienia publicznego pojawia się konieczność szybkiego rozstrzygnięcia sporu np. dotyczącego interpretacji postanowień umowy lub też o charakterze istotnym dla dalszych decyzji podejmowanych przez strony przy wykonywaniu umowy lub też ze względu na charakter materii uregulowanej umową w sprawie zamówienia publicznego strony oczekują fachowego rozstrzygnięcia przez specjalistów z danej dziedziny.

Takim oczekiwaniom stron co do zasady może sprostać wyłącznie podanie sporu pod rozstrzygnięcie sądu polubownego. Natomiast zmiana dokonanego w umowie wyboru sądu powszechnego może rodzić obawy stron co do jej dopuszczalności w świetle zakazu zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Polubowne rozwiązywanie sporów w nowej ustawie prawo zamówień publicznych

Wraz z wejściem w życie w dniu 1 stycznia 2021 roku nowego p.z.p.[1] wzmocnieniu na gruncie prawa zamówień publicznych uległa idea polubownego załatwiania sporów.

Przepisy działu X nowej ustawy zostały w całości poświęcone mediacji lub innemu polubownemu rozwiązaniu sporu pomiędzy zamawiającym a wykonawcą zamówienia publicznego.

Niewątpliwie przepisy nowego p.z.p. w zakresie w jakim de facto obligują strony umowy w sprawie zamówienia publicznego do podjęcia próby polubownego rozwiązania sporu w drodze mediacji lub innej polubownej metody rozwiązania sporu wpisują się w płynącą z przepisów ustawy próbę wzmocnienia pozycji wykonawcy zamówienia publicznego.

Moje dotychczasowe doświadczenia przy stosowaniu prawa zamówień publicznych wskazują, iż zamawiający dosyć niechętnie przystępują do mediacji czy koncyliacji, czy też z jeszcze większą obawą traktują jakiekolwiek próby ugodowego rozwiązania sporu z wykonawcą zamówienia publicznego, mając na względzie związane z takimi decyzjami ewentualne konsekwencje w świetle odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

Trudno na dzień dzisiejszy przewidywać, czy nacisk jaki ustawodawca w nowym p.z.p położył na metody polubownego rozwiązywania sporów, wpłynie na większą skłonność zamawiających do zawierania ugód, czy to przed sądem powszechnym czy też mediatorem. Niewątpliwie osadzenie tych instytucji również w przepisach nowego p.z.p. może w znaczny sposób zniwelować obawy zamawiających przed polubownymi metodami rozwiązywania sporów. Jest to szczególnie istotne zważywszy na regulacje nowego p.z.p., które obligują strony umowy w sprawie zamówienia publicznego przynajmniej do podjęcia próby polubownego załatwienia sporu.

Dział X nowego p.z.p. reguluje pozasądowe rozwiązywanie sporów wskazując, iż sugerowanym sposobem rozwiązywania sporów jest mediacja lub ewentualnie inne polubowne rozwiązanie sporu wskazując przy tym preferowaną przez ustawodawcę instytucję dedykowaną do polubownego rozwiązywania sporów powstałych na gruncie wykonywania umów w sprawie zamówienia publicznego, a mianowicie Sąd Polubowny przy Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa.

Sądownictwo polubowne w prawie zamówień publicznych

Zaznaczyć trzeba, iż sądownictwo polubowne nie zostało objęte regulacją nowego p.z.p., przy czym zastrzec należy, iż dopuszczalność możliwości poddania przez strony umowy w sprawie zamówienia publicznego sporu pod rozstrzygnięcie sądu polubownego wynika z norm postępowania cywilnego i poza sporem pozostaje, iż poddanie sporów pod rozstrzygniecie sądu polubownego w sprawach z umów udzielonych na podstawie przepisów prawa zamówień publicznych jest prawnie dopuszczalne.

Niewątpliwie sądownictwo polubowne posiada wiele zalet, które mogą przeważać nad sądownictwem powszechnym takich jak: szybkość postępowania, fachowość arbitrów, którzy mogą być ekspertami w dziedzinie poddanej pod rozstrzygnięcie sądu polubownego jak również możliwość kreowania przez strony samej procedury postępowania przed sądem polubownym.

Tym samym, aczkolwiek sądy polubowne in genere czy też Sąd Polubowny przy Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa nie zostały wprost wskazane jako jedna z preferowanych metod rozwiązywania sporów w sprawach zamówień publicznych, w mojej ocenie samo odwołanie się ustawodawcy do tego ostatniego może przyczynić się do zwiększonego zainteresowania stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, aby spory powstałe w związku z realizacją umowy poddać rozstrzygnięciu sądu polubownego.

Zapis na sąd polubowny w umowie w sprawie zamówienia publicznego

O ile możliwość zawarcia zapisu na sąd polubowny we wzorze przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego nie budzi wątpliwości i jest dopuszczalna zgodnie z przepisem art. 1161 k.p.c.[2], to wątpliwości może budzić możliwość zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez zmianę określonego w niej sądu właściwego (klauzula prorogacyjna) na zapis na sąd polubowny.

Poddanie zaistniałego sporu pod rozstrzygnięcie sądu polubownego

Wskazać należy, iż zarówno pod rządami starego p.z.p.[3] jak i nowego p.z.p. ustawodawca zabrania dokonywania istotnych zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego za wyjątkiem sytuacji, gdy taka istotna zmiana wypełnia przesłanki wskazane w przepisach ustawy.

Zgodnie z regulacją art. 144 ust. 1e starego p.z.p.:

1e. Zmianę postanowień zawartych w umowie lub umowie ramowej uznaje się za istotną, jeżeli:

1) zmienia ogólny charakter umowy lub umowy ramowej, w stosunku do charakteru umowy lub umowy ramowej w pierwotnym brzmieniu;

2) nie zmienia ogólnego charakteru umowy lub umowy ramowej i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

a) zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści,

b) zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie lub umowie ramowej,

c) zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub umowy ramowej,

d) polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w ust. 1 pkt 4.

Zgodnie z przepisem art. 454 ust. 2 nowego p.z.p.:

Zmiana umowy jest istotna, jeżeli powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy, w szczególności jeżeli zmiana:

1) wprowadza warunki, które gdyby zostały zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęte zostałyby oferty innej treści;

2) narusza równowagę ekonomiczną stron umowy na korzyść wykonawcy, w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie;

3) w sposób znaczny rozszerza albo zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy;

4) polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą w przypadkach innych, niż wskazane w art. 455 ust. 1 pkt 2.

W mojej ocenie dokonanie zapisu na sąd polubowny w sytuacji, w której umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera klauzule prorogacyjną nie zmienia charakteru umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zawarta umowa w dalszym ciągu pozostaje tą samą umową w sprawie zamówienia publicznego, w szczególności nie ulega zmianie przedmiot zamówienia (dostawa, usługa lub robota budowlana).

Zapis na sąd polubowny nie wpływa również na treść złożonej oferty. Oczywiście można by się pokusić o  porównanie kosztów postępowania arbitrażowego oraz postępowania sądowego, natomiast wskazać należy, iż podstawą do wyceny oferty jest zawsze przedmiot zamówienia opisany przez zamawiającego, a ewentualne ryzyka ujmowane w ofercie, takie jak koszty postępowań sądowych, mają zawsze charakter marginalny ujęty w ogólnym koszcie obsługi zamówienia. Zważywszy na fakt, iż wykonawca składając ofertę nie jest w stanie przewidzieć, czy kiedykolwiek będzie stroną postępowania sądowego oraz oszacować ewentualnej wartości przedmiotu sporu w takim postępowaniu a zatem kosztów postępowania, ewentualne koszty postępowania są niemierzalne i nieporównywalne z szacunkami innych wykonawców.

W mojej ocenie zapis na sąd polubowny nie wpływa również na równowagę ekonomiczną stron umowy, ani też na zakres świadczeń i zobowiązań wynikających z umowy.

Aby wzmocnić powyższą argumentację warto wskazać, iż zgodnie z przepisem art. 1161 § 1 k.p.c. przedmiotem zapisu na sąd polubowny może być przedmiot sporu lub stosunek prawny z którego spór wyniknął lub może wyniknąć.

Tym samym w mojej ocenie zapis na sąd polubowny może dotyczyć nie tylko przyszłych sporów i znaleźć się w istotnych postanowieniach przyszłej umowy, lecz również w myśl przywołanego przepisu strony mogą zawsze poddać już zaistniały spór rozstrzygnięciu sądu polubownego w miejsce sądu, na którego właściwość wskazały w umowie, a taki zapisu na sąd polubowny nie będzie stanowił istotnej zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Za powyższym poglądem opowiada się również praktyka jak i judykatura. Przykładowo w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu sąd ten uznał, że wprowadzenie zapisu na sąd polubowny należy zaliczyć do zmian neutralnych, a więc nie mających charakteru istotnych. Do katalogu zmian neutralnych sąd ten zaliczył inne podobne zmiany takie jak zmiana siedziby wykonawcy, jego firmy, adresu do korespondencji, zmiana osób do kontaktów czy też odpowiedzialnych za realizację kontraktu[4].

Strony umowy w sprawie zamówienia publicznego mogą podać każdy spór pod rozstrzygnięcie sądu arbitrażowego nawet jeśli dokonały w umowie wyboru sądu powszechnego

Tym samym w mojej ocenie zapis na sąd polubowny wprowadzony w miejsce klauzuli prorogacyjnej czy też zawierany niejako „obok” umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi istotnej zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, tym samym jest jak najbardziej dopuszczalny.

[1] Ustawa z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019)

[2] Ustawa z dnia 17 listopada 1964 roku Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1575

[3] Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.)

[4] Tak: wyrok WSA Wrocław z dnia 07.06.2017 r., sygn. akt III SA/Wr 1523/16, źródło: System Informacji Prawnej „Legalis”