Podstawy wykluczenia Wykonawców z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stanowią jedną z podstawowych instytucji ustawy PZP. Przepisy w tym zakresie mają na celu eliminację z postępowania Wykonawców o różnych cechach podmiotowych. W niniejszym artykule postaram się przybliżyć przesłanki wykluczenia, a także najważniejsze zmiany w przepisach, jakie zostały wprowadzone w nowej ustawie.

Warto rozpocząć od wskazania, że zamknięty katalog przesłanek wykluczenia zawarty w art. 24 PZP 2004 został w nowej ustawie rozdzielony. W art. 108 PZP ujęto przesłanki obligatoryjne wykluczenia, natomiast w art. 109 przesłanki fakultatywne. Trzeba podkreślić, iż w obu przypadkach katalog przesłanek nadal ma charakter zamknięty.

Przesłanki obligatoryjne wykluczenia charakteryzują się przede wszystkim tym, że są niezależne od decyzji Zamawiającego. Stanowią podstawę do wykluczenia z mocy prawa. Stwierdzenie, że dany Wykonawca spełnia jeden z podanych w tym przepisie warunków oznacza, że zostaje on wykluczony z udziału w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Warto podkreślić, że w nowej ustawie doszło do ograniczenia katalogu przesłanek obligatoryjnych, obecnie część z nich została bowiem przeniesiona do katalogu przesłanek fakultatywnych. Natomiast z jednej z przesłanek obligatoryjnych wykluczenia zrezygnowano całkowicie, chodzi o wykluczenie wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w poprzednim stanie prawnym regulacja ta zawarta była w art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP 2004. Obecnie sytuacja, w której Wykonawca nie wykaże spełnienia warunków udziału w postępowaniu stanowi odrębną przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP. W uzasadnieniu ustawy wskazano, że Wykonawca, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu lub wobec którego zachodzą podstawy wykluczenia, w istocie nie spełnia warunków uczestnictwa w postępowaniu, a tym samym nie można w ogóle uznać go za uczestnika tego postępowania.

Pierwszą obligatoryjną przesłanką wykluczenia Wykonawcy jest prawomocne skazanie za przestępstwa wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 PZP. Zakres przestępstw, które warunkowały wykluczenie został zmodyfikowany względem PZP 2004, ustawodawca zdecydował się pominąć przestępstwa uregulowane w art. 181–188 k.k. (przestępstwa przeciwko środowisku, m.in. zanieczyszczenie lub skażenie środowiska, zaniedbanie wymaganych działań w zakresie ochrony środowiska, spowodowanie istotnej szkody w zakresie ochrony środowiska), a także art. 218–221 k.k. (przestępstwa przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową m. in. za naruszenie przepisów BHP czy przepisów prawa o ubezpieczeniach). Takie działanie ustawodawcy najprawdopodobniej miało na celu dostosowanie katalogu przestępstw stanowiących podstawę do wykluczenia, względem przestępstw wskazanych w
art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych. Zabieg ten ma prowadzić do ułatwienia wypełniania Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia.

Kolejną zmianą w zakresie obligatoryjnych przesłanek wykluczenia jest doprecyzowanie terminu, w jakim Wykonawca musi dokonać płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawrzeć porozumienie w sprawie spłaty swoich należności, aby nie zostać wykluczonym na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 3 PZP. W obowiązującym stanie prawnym koniecznym jest, że aby nie zostać wykluczonym z powodu zalegania z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, Wykonawca musi dokonać jedną z wyżej wymienionych czynności odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert.

Przesłanka z art. 108 ust. 1 pkt 4 PZP dotycząca wykluczenia Wykonawcy, wobec którego prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne stanowi połączenie art. 24 ust. 1 pkt 21 oraz pkt 22 PZP 2004. Przesłanka ta w istocie dotyczy podmiotów zbiorowych, wobec których na podstawie art. 9 ust. 1 pkt 4 ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych można orzec zakaz ubiegania się o ubieganie się o zamówienie publiczne. Zakaz może trwać od roku do maksymalnie pięciu lat, a katalog czynów, za które podmiot zbiorowy ponosi odpowiedzialność został szeroko uregulowany w art. 16 ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych.

Obligatoryjnemu wykluczeniu podlega również Wykonawca, który zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu. Przesłanka ta wynika z art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, względem „starej” ustawy zmieniony został zakres czynności dowodowych, mających na celu stwierdzenie tego naruszenia. W brzmieniu art. 24 ust. 1 pkt 20 PZP 2004, zamawiający musiał być w stanie wykazać zawarcie takiego porozumienia za pomocą stosownych środków dowodowych, tymczasem w
art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP zwrot ten został zastąpiony sformułowaniem „jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek”.

Przedostatnią obligatoryjną przesłanką wykluczenia jest art. 108 ust. 1 pkt 6 PZP, przepis ten odnosi się do naruszenia konkurencji i zawiera odwołanie do art. 85 ust. 1 PZP. W przypadku, w którym Wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, Zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. Jednakże, w przypadku, w którym w opisanej sytuacji, mimo wszystko dochodzi do zakłócenia konkurencji, to Wykonawca zostaje wykluczony z postępowania. Wyjątkiem jest sytuacja, w której spowodowane zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. ​ Przepis ten najbardziej przypomina uregulowanie z art. 24 ust.1 pkt 19 starej ustawy, który jednak odnosił się dosyć precyzyjnie do udziału w przygotowaniu postępowania osób powiązanych z wykonawcą np. jego pracowników.

Przechodząc do art. 108 ust. 2 warto wskazać, że ustawodawca zdecydował się wprowadzić przesłankę nową, nieuregulowaną wcześniej w PZP 2004. Obowiązkowemu wykluczeniu podlega wykonawca, który udaremnia lub utrudniania stwierdzenie przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywa ich pochodzenie w związku z brakiem możliwości ustalenia beneficjenta rzeczywistego.

Drugą kategorią przyczyn wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są zawarte w art. 109 ust. 1 przesłanki fakultatywne. Stanowią one podstawę do wykluczenia tylko w przypadku, gdy zamawiający przewidział taką okoliczność w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia. Jedną z najistotniejszych zmian w tym zakresie jest poszerzenie katalogu fakultatywnego o przesłanki wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez Wykonawcę oraz bezprawnego wpłynięcia na czynności Zamawiającego. Pierwsza z nich wynika z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10 PZP, natomiast druga z art. 109 ust. 1 pkt 9 PZP.

Kolejnymi istotnymi zmianami, które zostały wprowadzone przez ustawodawcę w nowej ustawie PZP, dotyczą konkretnych przepisów z art. 109 ust. 1 tej ustawy. Przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 2 oraz pkt 3, które dotyczą naruszenia obowiązków w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy nie przewidują ograniczenia znanego z PZP 2004, które dotyczyło wysokości nałożonej za naruszenie kary grzywny lub kary pieniężnej. W uprzednio obowiązującym stanie prawnym, aby niniejsza przesłanka mogła być zastosowana, kwota kary musiała przekroczyć 3000 zł. Tymczasem w nowym PZP wykluczenie będzie dotyczyło sytuacji wymierzenia nawet najmniejszej grzywny lub kary pieniężnej.

Następną zmianą jest modyfikacja przesłanki dotyczącej ogłoszenia upadłości bądź otwarcie likwidacji z art. 109 ust. 1 pkt 4. Obecnie przesłanka ta obejmuje każdy rodzaj upadłości, jak również każdy rodzaj układu z wierzycielami. Ustawodawca zrezygnował więc ze znanych z PZP 2004 wyjątków w tym zakresie. Warto również zwrócić uwagę na rozszerzenie tej przesłanki o przypadki zawieszenia działalności gospodarczej oraz inne tego rodzaju sytuację wynikającą z podobnej procedury.

Niewykonanie lub nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie lub długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania (art. 109 ust. 1 pkt 7) ​ to kolejna przesłanka, która uległa modyfikacji względem PZP 2004. Doprecyzowano, że wykluczeniem może zostać objęta również sytuacja, w której niewykonanie, nienależyte wykonanie lub długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, doprowadziło do wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, czego ustawa z 2004 nie przewidywała.

Przy omawianiu zmian w przepisach dotyczących wykluczenia Wykonawcy w nowej ustawie PZP, należy wspomnieć także o nowej procedurze wprowadzonej art. 109 ust. 3. Zgodnie z tym przepisem, w niektórych przypadkach zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Ustawodawca zdecydował się podać dwie przykładowe sytuacje, w których ta regulacja może znaleźć zastosowanie. Powinno to stanowić wskazówkę interpretacyjną do stosowania tej procedury, jest ona bowiem oparta na nieostrym pojęciu oczywistej nieproporcjonalności.