Close
Menu

udzielenie zamówienia

zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania zamówienia

Zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania części zamówienia – perspektywa wykonawcy

, , , , ,

W poprzednim wpisie dokonałam analizy uprawnień i obowiązków zamawiającego, który postanowi zastrzec w postępowaniu osobiste wykonanie przez wykonawcę kluczowych części zamówienia publicznego.

Z wpisem można zapoznać się tutaj.

Warto natomiast wskazać, jakie obowiązki ciążą po stronie wykonawcy, którego warunki wskazane w opisie przedmiotu zamówienia zobowiązują do osobistego wykonania części zamówienia, oraz jakie mają znaczenie dla wykonawcy w praktyce.

Przytoczone w poprzednim wpisie regulacje ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 roku (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019, dalej: „pzp”) wskazują zamawiającemu w art. 121 ustawy pzp, dla jakich rodzajów zamówień możliwe jest zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania części zamówienia.

Zgodnie z treścią przywołanego przepisu należą do nich:

– zamówienia na roboty budowlane lub usługi,

– prace związane z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.

Niniejsza regulacja stanowi swego rodzaju kompromis pomiędzy swobodą wykonawcy w zakresie zlecenia podwykonawstwa zamówienia publicznego, a ochroną interesów zamawiającego, dotyczących zapewnienia realizacji kluczowych części zamówienia bezpośrednio przez wykonawcę, którego niezbędne do realizacji doświadczenie zostało potwierdzone podczas procedury wyłonienia wykonawcy zamówienia publicznego. Dla skutecznego dokonania zastrzeżenia osobistego wykonania części zamówienia, zamawiający zobowiązany jest wskazać kluczowe elementy zamówienia, a następnie zastrzec powierzenie  konkretnych zadań wyłącznie wykonawcy. Zapisy dotyczące obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań powinny znajdować się w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) jak również w opisie wymagań i potrzeb zamawiającego.

O co musi zadbać wykonawca, podczas składania oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia?

Wykonawca składając oświadczenie o zamiarze wykonania części zamówienia z pomocą podwykonawców musi zwrócić szczególną uwagę, czy w formularzu ofertowym wyklucza tę część, która została zastrzeżona przez zamawiającego do osobistego wykonania wyłącznie przez wykonawcę.

Należy pamiętać, że powyższe oświadczenie o powierzeniu wykonania zamówienia przez podwykonawcę, stanowi treść zobowiązania wykonawcy dotyczącego oferowanego sposobu realizacji zamówienia określonego w dokumentach postępowania.

W przypadku, gdy z treści oferty wynikać będzie zamiar powierzenia podwykonawstwa w zakresie, który w sposób jednoznaczny został wykluczony przez zamawiającego, jako zastrzeżony do osobistego wykonania, taka oferta będzie podlegać wykluczeniu, ze względu na niezgodność z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 2 pkt 5 ustawy pzp.

Powyższe potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza  (dalej: „KIO”) w wyroku z dnia 08.03.2019 r. sygn. akt KIO 282/19 zaznaczając, że powierzenie określonego zakresu prac do wykonania przez podwykonawcę, gdy zamawiający w sposób jednoznaczny i precyzyjny wskazał, aby określone świadczenie było wykonane osobiście przez wykonawcę, stanowi niezgodność treści oferty z treścią dokumentów zamówienia, polegającą na nieprawidłowym określeniu sposobu wykonania zamówienia. Jeżeli więc wykonawca wskaże w formularzu ofertowym zamiar powierzenia wykonania zakresu, który został zastrzeżony do osobistego wykonania podwykonawcy, treść oferty staje się niezgodna z treścią SWZ i naraża go na pozbawienie możliwości zawarcia umowy na wykonanie zamówienia publicznego.

Ponadto, zgodnie ze stanowiskiem KIO (tak np. w wyroku z dnia 01.10.2019 r. sygn. akt KIO 1816/19) w sytuacji złożenia wadliwego merytorycznego oświadczenia wykonawcy o powierzeniu podwykonawcy kluczowych zadań zastrzeżonych do samodzielnej realizacji, niedopuszczalnym będzie zmiana treści takiego oświadczenia wykonawcy o zakresie podwykonawstwa, złożonego w ofercie w drodze wyjaśnień treści oferty.

Jeżeli wyjaśnienia wykonawcy co do samodzielnej realizacji prac wchodzących w zakres zamówienia będą sprzeczne z treścią wskazaną w formularzu ofertowym, nie zostaną uwzględnione w toku badania i oceny ofert. Zasady dotyczące zakresu podwykonawstwa w sytuacjach, w których zamawiający nie zastrzeże obowiązku osobistego wykonania zostały wyszczególnione w art. 462 ustawy pzp.

Zastrzeżenie osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę w efekcie prowadzi do dopuszczalnego ograniczenia uprawnień i swobody wykonawców, a zatem stanowi odstępstwo od zasady dopuszczalności korzystania z zasobów podmiotów trzecich.

Sandra Helmrich

 

Absolwentka Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach.

Aplikantka adwokacka w Okręgowej Radzie Adwokackiej w Katowicach.

W trakcie studiów zdobywała doświadczenie pracując w biurze nieruchomości oraz w firmie z branży transportowej.

Interesuje się prawem zamówień publicznych i prawem nieruchomości.

Wolny czas poświęca fotografii śląskiej architektury.

 

 

Zasada efektywności

Zasada efektywności w nowej ustawie Prawo zamówień publicznych

, , , ,

Zasada współdziałania zamawiającego z wykonawcą zamówienia publicznego

Nowelizacja ustawy prawo zamówień publicznych, której przepisy weszły w życie z dniem 1 stycznia 2021 r., wprowadziła nowy katalog podstawowych zasad udzielania zamówień. Potrzeba wprowadzenia przepisów, które zwiększałyby efektywność udzielania zamówień wynikała z konieczności skoncentrowania postępowania wokół przedmiotu zamówienia i jego realnych skutkach, a nie jedynie na skupieniu uwagi zamawiającego na spełnieniu wszelkich wymogów formalnych zamówienia. W konsekwencji, do obowiązujących dotychczas zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności, dodano tzn. zasadę efektywności. Została ona wyrażona w przepisie art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019; dalej „ustawa”), który tym samym wprowadził istotne zapisy regulujące podstawowe zobowiązania zamawiającego w procesie udzielania zamówień. Powyższy przepis stanowi, iż:

„Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający:

1)         najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz

2)         uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy

do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.”

Według treści przytoczonego przepisu, zamawiający ma zapewnić podczas procesu przygotowania postępowania i udzielania zamówienia takie rozwiązania, które pomogą osiągnąć najlepszą jakość i efekt, uwzględniając środki, które mogą zostać przeznaczone

na realizację zamówienia – nie tylko finansowe, ale również techniczne, organizacyjne

czy osobowe, zamawiający powinien również zwrócić uwagę na aspekt społeczny, środowiskowy oraz gospodarczy zamówienia.

Realizując zasadę efektywności należy odpowiednio przygotować postępowanie o udzielenie zamówienia, w tym między innymi:

          poddać analizie potrzeby i wymagania zamawiającego (art. 83 ustawy) tak, aby każdorazowo uwzględnić uwarunkowania danego postępowania i realne potrzeby zamawiającego, jak na przykład konieczność posiadania przez potencjalnego wykonawcę odpowiednio wykwalifikowanego personelu, doświadczenie w realizacji podobnych zamówień, doświadczenie potencjalnego wykonawcy w danej dziedzinie.

          ustalić czy można przeprowadzić postępowanie w całości, czy dla uzyskania lepszych efektów można je podzielić, zapewniając wydatkowanie środków publicznych

w sposób bardziej efektywny i przejrzysty,

          przeprowadzić wstępne konsultacje rynkowe w celu przygotowania postępowania

(art. 84 ustawy) szczególnie w przypadku zamówień specjalistycznych, do których realizacji wymagany jest odpowiedni sprzęt i materiały,

          przygotować opis przedmiotu zamówienia i określenie warunków udziału

w postępowaniu (art. 91-99 ustawy). Poszukiwanie najlepszych efektów przez zamawiającego może również polegać na szukaniu rozwiązań, które dałyby konkretny rezultat wychodzący poza minimum opisane w przedmiocie zamówienia, które zapewniłyby zamawiającemu lepsze zaspokojenie jego potrzeb,

          wybranie przez zamawiającego na etapie tworzenia opisu przedmiotu zamówienia odpowiedniego trybu postępowania adekwatnie do specyfiki inwestycji, w zależności czy chodzi o usługi, dostawy oraz roboty budowlane,

          uważnie projektować postanowienia umowy i utrzymywać dobrą współpracę pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, już w trakcie realizacji inwestycji.

Celem wprowadzenia zasady efektywności jest doprowadzenie do zmiany

w praktycznym stosowaniu przepisów ustawy przez zamawiającego, poprzez uświadomienie, że udzielanie zamówień nie powinno ograniczać się wyłącznie do realizacji zamówienia przy jednoczesnym poniesieniu najmniejszych kosztów, ale również do spojrzenia na zamówienie jako wspólny, społeczny cel, którego realizacja ma przynieść długotrwały, a przy tym najlepszy efekt. Wprowadzanie przepisów o zasadzie efektywności wymaga zmiany w sposobie patrzenia na realizację zamówienia, oraz większej współpracy pomiędzy zamawiającymi i wykonawcami.

Sandra Helmrich

Absolwentka Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach.

Aplikantka adwokacka w Okręgowej Radzie Adwokackiej w Katowicach.

W trakcie studiów zdobywała doświadczenie pracując w biurze nieruchomości oraz w firmie z branży transportowej.

Interesuje się prawem zamówień publicznych i prawem nieruchomości.

Wolny czas poświęca fotografii śląskiej architektury.

Pomocnicze działania zakupowe

Pomocnicze działania zakupowe w ramach ustawy prawo zamówień publicznych

, , , ,

Pomocnicze działania zakupowe w ramach ustawy prawo zamówień publicznych.

Obowiązki zamawiającego związane z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

Zamawiający, który postanawia przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia, wpisujące się w regulacje ustawy prawo zamówień publicznych, jest zobligowany do stosowania odpowiednich przepisów w zakresie określającym zasady udzielania zamówień. Powinien kierować się zasadami przejrzystości, ochrony konkurencyjności, oraz równego traktowania wykonawców, oraz pamiętać by udzielać zamówienie w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw i usług, kierując się zasadą efektywności. Etap przygotowania przez zamawiającego przedmiotu zamówienia jest kluczowy dla dalszego postępowania i to on warunkuje efektywność wykonania zamówienia.

Przepis art. 37 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 roku (tekst jednolity: Dz.U. z 2019 r. poz. 2019, dalej: „pzp”) określa generalną zasadę, która stanowi, że to zamawiający, jako podmiot zobowiązany do stosowania ustawy prawo zamówień publicznych przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia oraz organizuje konkurs. Zgodnie z treścią przepisu zachodzi domniemanie, że zamawiający jest zobowiązany do podejmowania wszystkich czynności niezbędnych do prawidłowego przygotowania i przeprowadzenia postępowania, m.in. do odpowiedniego oszacowania wartości zamówienia, powołania komisji przetargowej, opracowania dokumentacji, określenia warunków udziału w postępowaniu, kryteriów oceny ofert oraz warunków realizacji zamówienia. Należy podkreślić jak istotne jest na etapie przygotowania postępowania określenie, czy zamawiający posiada wystarczające kompetencje i potencjał do samodzielnego przeprowadzenia danego postępowania, czy dysponuje odpowiednią wiedzą i doświadczeniem, które pozwoli na skuteczne i zgodne z przepisami przeprowadzenie samodzielnie takiego postępowania, a następnie doprowadzenia do zawarcia umowy z wykonawcą w sprawie zamówienia publicznego. Jeśli zamawiający zdecyduje, że nie posiada odpowiednich kompetencji do samodzielnego przeprowadzenia postępowania, może szukać wsparcia.

Zgodnie z art. 37 ust. 2 ustawy pzp, zamawiający może powierzyć przygotowanie lub przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia lub organizację konkursu własnej jednostce organizacyjnej lub osobie trzeciej. Jeśli zamawiający z uzasadnionych względów zdecyduje się, że korzystniej byłoby skorzystać z pomocy innych podmiotów publicznych lub prywatnych, które wsparłyby zamawiającego w czynnościach związanych z planowaniem, przygotowaniem lub przeprowadzeniem postępowania, może zgodnie z treścią art. 37 ust. 2 ustawy pzp „[…] powierzyć przygotowanie lub przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia lub organizację konkursu, w ramach pomocniczych działań zakupowych, własnej jednostce organizacyjnej lub osobie trzeciej”. Wsparcie innego podmiotu daje zamawiającemu możliwość odpowiednio przygotować się do ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia, a niekiedy do przeprowadzenia całości postępowania w jego imieniu.

Pomocnicze działania zakupowe

Na czy polegają pomocnicze działania zakupowe?

Według przepisu art. 37 ust. 3 ustawy pzp mianem pomocniczych działań zakupowych określa się wszelkie działania mające zapewnić zamawiającemu wsparcie w związku z udzieleniem zamówienia lub organizację konkursu, w szczególności przez:

– zapewnienie infrastruktury technicznej umożliwiającej zamawiającemu udzielanie zamówień lub zawieranie umów ramowych;

– doradztwo dotyczące planowania, przygotowania lub przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub organizacji konkursu;

– przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia;

– przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w imieniu i na rzecz zamawiającego.

Jak wskazuje powyższe, przepis ustawy pzp szeroko definiuje pojęcie działań zakupowych. Zamawiający może więc objąć pomocniczymi działaniami zakupowymi każdą czynność, która ma służyć mu do prawidłowego przeprowadzenia postępowania. W ramach tych działań można uzyskać pomoc związaną między innymi ze wsparciem technicznym, doradczym i planistycznym, które – jeżeli zamawiający podejmie decyzję o uzyskaniu pomocy podmiotu trzeciego w przeprowadzeniu postępowania – pozwalają na pełne wsparcie w zakresie udzielenia zamówienia.

Zapewnienie infrastruktury technicznej może wiązać się ze wsparciem przy realizacji konkretnych zadań, takich jak dysponowanie odpowiednimi urządzeniami technicznymi, zaplecza w postaci odpowiednich narzędzi do komunikacji, czy chociażby wsparcia informatycznego w celu przeprowadzenia postępowania na platformie internetowej. Przez pojęcie przygotowania postępowania należy rozumieć również doradztwo przy ocenie projektów dokumentacji przetargowej czy udział w dialogu technicznym.

Zamawiający może zdecydować się na wybranie podmiotu, który dzięki swoim kompetencjom odpowiednio określi opis przedmiotu zamówienia, potrzebne środki na jego realizację, grono potencjalnych wykonawców, którzy są w stanie zrealizować zamówienie w sposób efektywny, dbając o najlepszą jakość i długotrwały efekt udzielonego zamówienia.

Podmiot realizujący pomocnicze działania zakupowe

Podmiotem realizującym pomocnicze działania zakupowe może być zarówno własna jednostka organizacyjna jak i osoba trzecia – podmiot od niej niezależny. W pierwszym przypadku, powierzenie działań pomocniczych następuje na podstawie aktu prawa wewnętrznego w komórce zamawiającego, a w drugim, kiedy mamy do czynienia z podmiotem trzecim – na podstawie umowy zawieranej z zamawiającym o świadczenie usług. Na gruncie nowych przepisów ustawy pzp, możliwość wykonywania pomocniczych działań zakupowych nie jest uzależniona od posiadania przez podmiot osobowości prawnej. W sytuacji, gdy pomocnicze działania zakupowe polegają na przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w imieniu i na rzecz zamawiającego, podmiot je realizujący działa jako jego pełnomocnik, na podstawie pisemnego pełnomocnictwa. Nie wyklucza to całkowicie udziału zamawiającego w postępowaniu, który w takim przypadku nadal posiada swój status, a podmiot działający na jego rzecz występuje jako pełnomocnik. Podmiot zewnętrzny może być osobą prawną, działającą przez swoje organy, a także osobą fizyczną, lub jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej.

Odpowiedzialność za przeprowadzenie zamówienia.

Odpowiedzialność za przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ponosi kierownik zamawiającego, zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy pzp. Należy podkreślić, że ponosi on również odpowiedzialność z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych, w związku z udzielaniem zamówień publicznych, w zakresie wskazanym w art. 17 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zgodnie z art. 4 ust. 2 tejże ustawy odpowiedzialności podlega również osoba zobowiązana lub upoważniona do działania w imieniu podmiotu, który oferuje pomocnicze działania zakupowe, któremu kierownik zamawiającego powierzył przygotowanie lub przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia.

Sandra Helmrich

Absolwentka Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach.

Aplikantka adwokacka w Okręgowej Radzie Adwokackiej w Katowicach.

W trakcie studiów zdobywała doświadczenie pracując w biurze nieruchomości oraz w firmie z branży transportowej.

Interesuje się prawem zamówień publicznych i prawem nieruchomości.

Wolny czas poświęca fotografii śląskiej architektury.