Ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020 ze zm.) wdrażając postanowienia dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, wprowadziła do ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) (dalej: „stara ustawa pzp”) instytucję self-cleaningu, inaczej samooczyszczania, jako metodę weryfikacji podmiotowej wykonawców, która wskazuje wykonawcy możliwość skutecznego ubiegania się o udzielenie zamówienia, pomimo występowania przesłanek, mogących prowadzić do wykluczenia go z postępowania.

Jest ona skuteczną metodą obrony wykonawcy, gdy pomimo dopuszczenia się przez niego zachowań sankcjonowanych usunięciem z postępowania o udzielenie zamówienia, może on udowodnić przy pomocy środków naprawczych, że jest podmiotem cechującym się rzetelnością, a realizacja przez niego zamówienia nie wpłynie negatywnie na interes zamawiającego. Powyższe rozwiązanie ma w konsekwencji przekonać zamawiającego o rzetelności wykonawcy, która ma pozwolić mu na dalsze uczestniczenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Na skutek wejścia w życie nowej ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) (dalej: „nowa ustawa pzp”) dokonano zmian dotyczących wykorzystania przez wykonawcę instytucji samooczyszczania. W poniższym artykule przedstawię jakie zmiany wprowadzono w przepisach dotyczących samooczyszczania wykonawcy w nowej ustawie pzp.

Przesłanki wykluczenia, które mogą zostać wyłączone przez self-cleaning.

Zgodnie z przepisami ustawy pzp w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 ust. 5 starej ustawy pzp ustawodawca wskazuje obligatoryjne przesłanki wykluczenia wykonawcy, takie jak: skazanie za przestępstwo, złożenie nieprawdziwych informacji, próba wpłynięcia na czynności zamawiającego, udział w przygotowaniu postępowania oraz udział w porozumieniu wykonawców, jak również wszystkie fakultatywne przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 5 ustawy pzp.

Różnicę, pomiędzy starą ustawą pzp a nową ustawą wskazuje moment dopuszczalności skorzystania z procedury samooczyszczenia się.

Self-cleaningu nie stosuje się, jeżeli zgodnie z art. 24 ust. 8 starej ustawy pzp wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia, oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu. Natomiast w nowej ustawie pzp brak jest zastosowania instytucji samooczyszczania wobec wykonawcy którego prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne (przesłanka wskazana w art. 108 ust. 1 pkt 4 nowej ustawy pzp).

W jaki sposób wykonawca mógł skorzystać z samooczyszczania, a jak może wykonać to obecnie.

Do wejścia w życie nowej ustawy pzp, wykonawca przedstawiał zgodnie z art. 24 ust. 8 ustawy pzp dowody wskazujące na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności przez udowodnienie naprawienia wyrządzonych szkód, zadośćuczynienie za doznaną krzywdę, oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Natomiast w nowej ustawie pzp wykonawca nie będzie podlegał wykluczeniu, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki dotyczące naprawy, bądź zobowiązania do naprawy wyrządzonej przez niego szkody, wyczerpująco wyjaśni fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem przy tym współpracując z właściwymi organami, lub zamawiającym, podejmie konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu poprzez zerwanie powiązań z osobami odpowiedzialnymi za jego nieprawidłowe postępowanie, zreorganizuje personel, wdroży systemy kontroli, utworzy struktury audytu wewnętrznego oraz wprowadzi wewnętrzne regulacji dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów.

Jak przebiega decyzja o wykluczeniu?

Na bazie poprzedniej ustawy pzp zgodnie z art. 24 ust. 8 wykonawca nie podlegał wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uznał za wystarczające dowody przez niego przedstawione. Zgodnie z art. 110 ust 2 nowej ustawy pzp zamawiający ma ocenić, czy podjęte przez wykonawcę czynności, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli zamawiający uzna, że podjęte przez wykonawcę czynności nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, wykluczy go z postępowania. Nowa ustawa pzp z pewnością podchodzi do instytucji samooczyszczania z większym rygorem, wymagając od wykonawcy łącznego spełnienia każdej z powyższych przesłanek.