ochrona Wykonawc zamówienia publicznego

Trwająca od początku 2020 roku pandemia wirusa SARS-Cov-2 przysparza wiele problemów nie tylko w życiu codziennym, ale i na rynku zamówień publicznych. Od 24 czerwca 2020 roku obowiązuje nowela do ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Ustawa z dnia 19 czerwca 2020 r. o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu w związku z wystąpieniem COVID-19,  Dz.U. 2020 r. poz. 1086) wprowadzająca tak zwaną Tarczę 4.0. Wprowadziła ona szereg rozwiązań dla zamówień publicznych, w związku z faktem, iż ich realizacja może być obecnie utrudniona. Jedną z ważniejszych zmian wprowadzonych przez Ustawodawcę jest zawarty w art. 15r ust. 4 Ustawy obowiązek zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli występują okoliczności spowodowane pandemią, które wpływają na jej należyte wykonanie. W takim przypadku Zamawiający wraz z Wykonawcą w uzgodnieniu zmieniają umowę poprzez:

1. Zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części;
2. Zmianę sposobu wykonywania usług, dostaw lub robót budowlanych;
3. Zmianę zakresu świadczenia Wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia Wykonawcy,

o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

Ustawa w art.15r¹ ograniczyła również uprawnienia Zamawiającego. Nie może on w czasie trwania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19 i przez 90 dni od dnia jego odwołania potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy na zamówienie publiczne z wynagrodzenia Wykonawcy lub innych jego wierzytelności. Przepis ten obejmuje nie tylko kary, których naliczanie spowodowane jest wystąpieniem COVID-19, ale wszystkie kary umowne, o czym informuje Uzasadnienie rządowego projektu ustawy o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych na zapewnienie płynności finansowej przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o zmianie niektórych innych ustaw: „Proponowane rozwiązanie ma przyczynić się do ograniczenia obciążeń finansowych wykonawców w okresie walki ze skutkami epidemii COVID-19, a w konsekwencji do zwiększenia ich zasobów finansowych”.

Zamawiający nie może także dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.

Ponadto przepisy wprowadziły również wstrzymanie rozpoczęcia lub zawieszenie biegnącego już terminu przedawnienia roszczeń Zamawiającego. Upływ terminu może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 120 dni od dnia odwołania stanu epidemii lub zagrożenia epidemicznego.

Warto tutaj wskazać, że przywołany nie obejmuje tylko zakazu potrącania kar, których naliczenie wywołane jest okolicznościami związanymi z wystąpieniem COVID-19, ale obejmuje wszystkie kary umowne niezależnie od przyczyny ich naliczenia.

Z Uzasadnienia rządowego projektu Tarczy 4.0. wynika, że: „Proponowane rozwiązanie ma przyczynić się do ograniczenia obciążeń finansowych wykonawców w okresie walki ze skutkami epidemii COVID-19, a w konsekwencji do zwiększenia ich zasobów finansowych” (Uzasadnienie rządowego projektu ustawy o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych na zapewnienie płynności finansowej przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o zmianie niektórych innych ustaw, Druk sejmowy Nr 382, s. 61, Sejm IX kadencji).

Podkreślić trzeba, że przywołany przepis dotyczy sytuacji, gdy zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono karę umowną, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, tj. od 14 marca 2020 roku.

Tym samym zamawiający uprawniony jest do potrącenia kar umownych za zwłokę, która wystąpiła przed ogłoszeniem stanu zagrożenia epidemicznego

 Jednocześnie ustawodawca, dbając o to, aby sytuacja Zamawiającego nie ulegała pogorszeniu w związku z ochroną interesów Wykonawcy, w art. 15r¹ ust. 4 przewidział przedłużenie (z mocy prawa) terminu ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy do 120. dnia po dniu odwołania stanu epidemii lub zagrożenia epidemicznego, jeżeli termin ważności tego zabezpieczenia wypada pomiędzy 91. a 119. dniem po odwołaniu stanu epidemii/ zagrożenia epidemicznego.

Podsumowując, podczas trwania stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii, a także przez 90 dni od jego odwołania, Zamawiający powinien naliczyć karę i skierować do Wykonawcy wezwanie do zapłaty ze wskazaniem, że termin przypadnie 90 dni po odwołaniu jednego z wyżej wymienionych stanów. Nie może on jednak tej kary potrącić, a w przypadku woli uzyskania zapłaty w możliwie szybkim terminie powinien skierować sprawę na drogę postępowania sądowego. Gdy do takiego potrącenia dojdzie, Wykonawca powinien wystąpić do Zamawiającego o zwrot zapłaconej kary powołując się na omówiony powyżej art. 15r¹, a w przypadku nieuregulowania należności przez Zamawiającego – skierować sprawę na drogę postępowania sądowego.