obowiązki wykonawcy

W poprzednim wpisie dokonałam analizy uprawnień i obowiązków zamawiającego, który postanowi zastrzec w postępowaniu osobiste wykonanie przez wykonawcę kluczowych części zamówienia publicznego.

Z wpisem można zapoznać się tutaj.

Warto natomiast wskazać, jakie obowiązki ciążą po stronie wykonawcy, którego warunki wskazane w opisie przedmiotu zamówienia zobowiązują do osobistego wykonania części zamówienia, oraz jakie mają znaczenie dla wykonawcy w praktyce.

Przytoczone w poprzednim wpisie regulacje ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 roku (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019, dalej: „pzp”) wskazują zamawiającemu w art. 121 ustawy pzp, dla jakich rodzajów zamówień możliwe jest zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania części zamówienia.

Zgodnie z treścią przywołanego przepisu należą do nich:

– zamówienia na roboty budowlane lub usługi,

– prace związane z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.

Niniejsza regulacja stanowi swego rodzaju kompromis pomiędzy swobodą wykonawcy w zakresie zlecenia podwykonawstwa zamówienia publicznego, a ochroną interesów zamawiającego, dotyczących zapewnienia realizacji kluczowych części zamówienia bezpośrednio przez wykonawcę, którego niezbędne do realizacji doświadczenie zostało potwierdzone podczas procedury wyłonienia wykonawcy zamówienia publicznego. Dla skutecznego dokonania zastrzeżenia osobistego wykonania części zamówienia, zamawiający zobowiązany jest wskazać kluczowe elementy zamówienia, a następnie zastrzec powierzenie  konkretnych zadań wyłącznie wykonawcy. Zapisy dotyczące obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań powinny znajdować się w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) jak również w opisie wymagań i potrzeb zamawiającego.

O co musi zadbać wykonawca, podczas składania oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia?

Wykonawca składając oświadczenie o zamiarze wykonania części zamówienia z pomocą podwykonawców musi zwrócić szczególną uwagę, czy w formularzu ofertowym wyklucza tę część, która została zastrzeżona przez zamawiającego do osobistego wykonania wyłącznie przez wykonawcę.

Należy pamiętać, że powyższe oświadczenie o powierzeniu wykonania zamówienia przez podwykonawcę, stanowi treść zobowiązania wykonawcy dotyczącego oferowanego sposobu realizacji zamówienia określonego w dokumentach postępowania.

W przypadku, gdy z treści oferty wynikać będzie zamiar powierzenia podwykonawstwa w zakresie, który w sposób jednoznaczny został wykluczony przez zamawiającego, jako zastrzeżony do osobistego wykonania, taka oferta będzie podlegać wykluczeniu, ze względu na niezgodność z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 2 pkt 5 ustawy pzp.

Powyższe potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza  (dalej: „KIO”) w wyroku z dnia 08.03.2019 r. sygn. akt KIO 282/19 zaznaczając, że powierzenie określonego zakresu prac do wykonania przez podwykonawcę, gdy zamawiający w sposób jednoznaczny i precyzyjny wskazał, aby określone świadczenie było wykonane osobiście przez wykonawcę, stanowi niezgodność treści oferty z treścią dokumentów zamówienia, polegającą na nieprawidłowym określeniu sposobu wykonania zamówienia. Jeżeli więc wykonawca wskaże w formularzu ofertowym zamiar powierzenia wykonania zakresu, który został zastrzeżony do osobistego wykonania podwykonawcy, treść oferty staje się niezgodna z treścią SWZ i naraża go na pozbawienie możliwości zawarcia umowy na wykonanie zamówienia publicznego.

Ponadto, zgodnie ze stanowiskiem KIO (tak np. w wyroku z dnia 01.10.2019 r. sygn. akt KIO 1816/19) w sytuacji złożenia wadliwego merytorycznego oświadczenia wykonawcy o powierzeniu podwykonawcy kluczowych zadań zastrzeżonych do samodzielnej realizacji, niedopuszczalnym będzie zmiana treści takiego oświadczenia wykonawcy o zakresie podwykonawstwa, złożonego w ofercie w drodze wyjaśnień treści oferty.

Jeżeli wyjaśnienia wykonawcy co do samodzielnej realizacji prac wchodzących w zakres zamówienia będą sprzeczne z treścią wskazaną w formularzu ofertowym, nie zostaną uwzględnione w toku badania i oceny ofert. Zasady dotyczące zakresu podwykonawstwa w sytuacjach, w których zamawiający nie zastrzeże obowiązku osobistego wykonania zostały wyszczególnione w art. 462 ustawy pzp.

Zastrzeżenie osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę w efekcie prowadzi do dopuszczalnego ograniczenia uprawnień i swobody wykonawców, a zatem stanowi odstępstwo od zasady dopuszczalności korzystania z zasobów podmiotów trzecich.