nowe prawo zamówień publicznych

31 March 2021

Charakter i zmiana zakresu umowy o Partnerstwie Publiczno-Prywatnym

admin inwestycje infrastrukturalne, partnerstwo publiczo-prywatne, prawo zamówień publicznych blog JZP Kancelaria Adwokacka, blog JZPLegal, JZP Kancelaria Adwokacka, jzplegal, nowe prawo zamówień publicznych, partnerstwo publiczno-prywatne, PPP, prawo gospodarcze, prawo przedsiębiorców, prawo zamówień publicznych, Pzp, umowa koncesji na roboty budowlane lub usługi, wykonawca, zamówienia publiczne, zmiana umowy

Umowa o Partnerstwo Publiczno-Prywatne cechuje się przymiotami szczególnymi, może być oparta zarówno na przepisach prawa zamówień publicznych, jak i na nieco „łagodniejszych” przepisach ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi. W dzisiejszym wpisie postaram się przybliżyć charakter prawny umowy o Partnerstwie Publiczno-Prywatnym oraz wskazać, jak wpływa to na możliwość zmiany już zawartej umowy.

Charakter prawny umowy o Partnerstwo Publiczno-Prywatne

Umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym jest w swojej istocie dosyć nietypowa, łączy bowiem cechy wielu umów nazwanych, ale ma też przymioty szczególne, które sprawiają, że niełatwo jednoznacznie określić, czy sama umowa o PPP może być kwalifikowana jako umowa nazwana bądź nienazwana. Nie budzi jednak wątpliwość sam cywilnoprawny jej charakter, art. 4 ustawy o PPP[1] wprost odsyła bowiem do przepisów ustawy PZP[2] w zakresie umów o PPP, tym samym zastosowanie w tym zakresie znajdzie art. 8 ustawy PZP, zgodnie z którym do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy kodeksu cywilnego. Taką regulację należy ocenić jak najbardziej pozytywnie, gdyż kwestia charakteru prawnego umów PPP budziła spore wątpliwości, niektórzy autorzy argumentowali bowiem, że ze względu na cel umów PPP, którym (w ogólnym założeniu) powinno być realizowanie zadań publicznych, umowy takie powinny być klasyfikowane jako służące bezpośrednio do realizacji zadań administracji publicznej[3]. Wracając do kwestii charakterystyki umowy PPP jako nazwanej lub nienazwanej, należy wskazać, że dziś w piśmiennictwie panuje zgodny pogląd, że ze względu na wskazanie przez ustawodawcę essentialia negoti tej umowy, powinna być ona kwalifikowana jako umowa nazwana.

Zmiana zakresu umowy o Partnerstwo Publiczno-Prywatne

Jakiekolwiek analizy prawnych uregulowań dotyczącym możliwości zmiany umowy o PPP trzeba rozpocząć od przywołania treści art. 4 ust. 1 ustawy o PPP:

Art. 4 ust. 1

Do wyboru partnera prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019), w zakresie nieuregulowanym w niniejszej ustawie.

W powyższym przepisie ustawodawca zawarł podstawową zasadę, w myśl której umowa PPP będzie w zakresie nieuregulowanym w ustawie, podlegać przepisom ustawy PZP. Jednakże jak to zwykle bywa, od każdej zasady istnieją wyjątki, w tym przypadku wynikają one z zapisów art. 4 ust. 2 oraz ust. 3. Zgodnie z pierwszym przepisem, jeżeli umowa o PPP ma spełniać warunki wymienione w art. 3 ustawy o koncesjach[4], do umowy należy stosować przepisy ustawy o koncesjach lub ustawy PZP przy jednoczesnym stosowaniu art. 6 oraz art. 45 ustawy o koncesjach. Co istotne, art. 3 ustawy o koncesjach przewiduje, że koncesjonariusz (a przy umowie PPP partner prywatny) ponosi ryzyko ekonomiczne związane z eksploatacją obiektu budowlanego lub wykonywaniem usług i obejmujące ryzyko związane z popytem lub podażą. Tym samym fakultatywne zastosowanie w pełni przepisów ustawy o koncesjach przy umowie PPP, zgodnie z możliwością zapewnioną przez art. 4 ust. 2 ustawy o PPP, może stanowić swego rodzaju ułatwienie dla partnera prywatnego, który zdecydował się wziąć na siebie taki ciężar. Przepisy ustawy PZP należy ocenić bowiem jako te „bardziej surowe”[5].

Mając powyższe na uwadze, stwierdzić trzeba, że w znakomitej części przypadków do zmian zakresu umów o PPP zastosowanie znajdzie rozdział 3 działu VII ustawy PZP pt. „Zmiana Umowy”. Należy przy tym podkreślić, że w „nowym” PZP ustawodawca zdecydował się zrezygnować z wyrażonego w art. 144 PZP2004[6] zakazu zmiany postanowień zawartej umowy. Zamiast tego w art. 454 PZP zdecydowano się wprowadzić zasadę, zgodnie z którą istotna zmiana zawartej umowy wymaga przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Przy czym za istotną zmianę należy uznać tylko taką, która wypełnia jedną z przesłanek zawartych w art. 454 ust. 2 PZP. Z kolei w art. 455 PZP ustanowiono możliwość zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania w sytuacjach enumeratywnie wskazanych w tym przepisie.

Natomiast w tych przypadkach, w których zgodnie wyżej opisanymi przepisami, do umowy o PPP znajdzie zastosowanie ustawa o koncesji, zmiany umowy muszą być przeprowadzane z uregulowaniami tej ustawy, a przede wszystkim jej art. 46. Zgodnie z tym przepisem, ogólną zasadą jest zakaz zmian postanowień zawartych w umowie koncesji. Ustawodawca przewidział jednak od te reguły wyjątki, które zostały określone w tym przepisie. Szczególną uwagę warto zwrócić na art. 46 ust. 1 pkt 3, który pozwala na zmianę w przypadku, gdy konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć.

Zmiana umowy o Partnerstwo Publiczno-Prywatne w dobie pandemii COVID-19

Ze względu na wprowadzenie szczególnych przepisów związanych z wystąpieniem pandemii COVID-19 pojawiło się sporo wątpliwości w zakresie możliwości ich stosowania względem umów PPP. Chodzi oczywiście o art. 15 r ustawy o przeciwdziałaniu COVID-19, zgodnie z którym możliwym jest zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli stwierdzone zostanie, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1 tego artykułu, wpływają na należyte wykonanie umowy. Odpowiedź na niejasności w tej kwestii stanowi opinia Departamentu Partnerstwa Publiczno-Prywatnego Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 20 stycznia 2021 r, w której stwierdzono, że art. 15r ust. 1-9 oraz art. 15 s ustawy o przeciwdziałaniu COVID-19, znajdą zastosowanie zarówno do umów PPP zawartych z zastosowaniem przepisów ustawy PZP2004, jak i umów PPP zawartych w oparciu o przepisy ustawy o koncesji, zarówno tej z dnia 21 października 2016 r. jak i dawnej ustawie o koncesji na roboty budowlane lub usługi z dnia 9 stycznia 2009 r.[7]

O ile w ocenie opiniujących zastosowanie wskazanych przepisów ustawy o przeciwdziałaniu COVID-19 nie budziło wątpliwości w zakresie umów PPP opartych na przepisach PZP, to kwestię właściwości art. 15r oraz 15s względem umów związanych z ustawą o koncesji poddano dokładnej analizie. I tak w treści swojej opinii Departament Partnerstwa Publiczno-Prywatnego powołuje się między innymi na Dyrektywę 2014/23/UE, argumentując, że legislator europejski uznał koncesję za jeden z rodzajów zamówienia publicznego. Przywołano również poglądy doktryny potwierdzające to stanowisko. W ostatecznym rozrachunku uznano, że ze względu na treść przepisu art. 15r ust. 11 ustawy o przeciwdziałaniu COVID-19, zgodnie z którym przepisy art. 15r ust. 1–9 stosuje się odpowiednio do umów w sprawie zamówień publicznych wyłączonych ze stosowania ustawy PZP, wskazane regulacje znajdą zastosowanie również do umów opartych na ustawie o koncesji jak również samych umów koncesji na roboty budowlane lub usługi.

Podsumowanie

Biorąc pod uwagę cywilnoprawny charakter umowy PPP oraz wszystkie wymienione wyżej regulacje jej dotyczące, zmiany umowy powinny być przeprowadzane przy zastosowaniu odpowiednich przepisów,
a każda modyfikacja wymaga kontroli pod kątem jej dopuszczalności. Charakterystyczny reżim prawny dotyczący umów PPP pozwala jednak na swego rodzaju elastyczność, art. 4 ustawy PPP pozwala bowiem na odpowiednie stosowanie jednej z dwóch ustaw, a w ust. 3 w zakresie wyboru partnera do umowy zawiera nawet odwołanie do szerokich pojęć jak przejrzystość, proporcjonalność, uczciwa i wolna konkurencja czy równe traktowanie. To wszystko sprawia, że wybór Partnerstwa Publiczno-Prywatnego może być atrakcyjnym sposobem realizacji zadań publicznych.

[1] ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym t.j. Dz.U.2020.711 ze zm.

[2] ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych t.j. Dz.U.2019.2019 ze zm.

[3] D. Kijowski, Umowy w administracji publicznej i prawne formy ich działania, w: Studia i materiały z Konferencji Naukowej Poświęconej Jubileuszowi 80 urodzin Profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 2005, s. 291 za K. Płonka-Bielenin, Charakter prawny umowy o partnerstwo publiczno-prywatne, ST 2010, nr 9, s. 7-18.

[4] ustawa z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi t.j. Dz.U.2021.541

[5] M. Fredrych [w:] Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym. Komentarz, red. M. Grabiec, Warszawa 2019, art. 4.

[6] ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t.j. Dz.U.2019.1843 akt uchylony.

[7] ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi t.j. Dz.U.2015.113 akt uchylony.

Konrad Lach

Student V roku prawa na Uniwersytecie Śląskim w Katowicach.

W ramach seminarium magisterskiego z prawa gospodarczego przygotowuję pracę pt. „Inwestycje transportowe realizowane w trybie Partnerstwa Publiczno-Prywatnego w Europie”.

Dotychczasowe doświadczenie zdobywał na gruncie prawa administracyjnego oraz prawa zamówień publicznych. Na co dzień zajmuje się również wsparciem Kancelarii w realizacji bieżących zadań z zakresu obsługi inwestycji infrastrukturalnych.

Interesuje się szeroko pojętym prawem gospodarczym oraz zagadnieniami prawnymi w obszarze implementacji nowych technologii.

W wolnym czasie pasjonat gry w piłkę nożną oraz gier wideo.

30 March 2021

Zakres powierzenia podwykonawstwa według ustawy prawo zamówień publicznych

admin prawo zamówień publicznych blog JZP Kancelaria Adwokacka, blog JZPLegal, JZP Kancelaria Adwokacka, jzplegal, nowe prawo zamówień publicznych, podwykonawca, podwykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prawo zamówień publicznych, Pzp, wykonawca, zamówienia publiczne

Przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, dalej: „ustawa pzp”) regulują w art. 462 kwestie dotyczące udziału podwykonawców w procesie udzielania zamówień publicznych. Dopuszczają one powierzenie przez wykonawcę realizację części zamówienia publicznego przez podwykonawcę. Ustawa pozostawia decyzję w sprawie skorzystania z tego prawa wykonawcy. Powierzenie części zamówienia daje wykonawcom możliwość skorzystania z zasobów podmiotów trzecich, w chwili gdy sami nie posiadają odpowiednich środków, aby uczestniczyć w procedurze udzielenia zamówienia. Posłużenie się podwykonawstwem może wynikać także z niemożności zrealizowania przez wykonawcę umowy własnymi siłami, przez co konieczne jest zaangażowanie podmiotu trzeciego.

Należy zaznaczyć, że wykonawca nie ma pełnej swobody w możliwości powierzenia podwykonawcy realizacji całości zamówienia, o czym świadczy przepis art. 121 ustawy pzp, który daje możliwość zastrzeżenia przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania kluczowych części zamówienia publicznego, wyłącznie przez wykonawcę, poprzez ograniczenie swobody zlecania podwykonawcom niektórych zadań. O możliwości zastrzeżenia osobistego wykonania części zamówienia można przeczytać tutaj.

Zasady powierzania części zamówienia podwykonawcom.

W art. 462 ustawy pzp wskazano przepisy, które regulują stosunki pomiędzy zamawiającym i wykonawcą, jak również określają sposób informowania o każdorazowym wyborze lub zmianie podwykonawcy wykonującego powierzony fragment zamówienia. Przede wszystkim, zamawiający może żądać od wykonawcy podania informacji o zakresie zamówienia, jaki wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz o nazwach tych podmiotów, jeżeli są mu znane. Wykonawca powinien więc na etapie ubiegania się o zamówienie, znać zakres jaki zamierza powierzyć podwykonawcy. Szczególne obowiązki informacyjne dotyczą zamówień dotyczących robót budowlanych i usług. Zamawiający może żądać informacji dotyczących zamówień na roboty budowlane oraz usługi, o których mowa w art. 462 ust. 3:

1) w przypadku zamówień na dostawy oraz zamówień na usługi inne niż dotyczące usług, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego,

2) dotyczących dalszych podwykonawców,

3) dotyczących dostawców uczestniczących w wykonaniu zamówienia na roboty budowlane lub usługi.

Wykonawca jest zobligowany, o ile te dane są mu już znane, do podania nazw lub imion i nazwisk podwykonawców i ich danych kontaktowych. Zasada ta obowiązuje również w sytuacji, gdy po rozpoczęciu wykonywania zamówienia, przekazane dane zmienią się, lub do prac przystąpi nowy podwykonawca. Zamawiający może także oczekiwać od Wykonawcy podania informacji o dalszych podwykonawcach, dostawcach uczestniczących w wykonaniu zamówień na roboty budowlane lub usługi.

Weryfikacja podwykonawców pod względem przesłanek wykluczających z postępowania.

Pomimo możliwości powierzenia niemal całości zamówienia podwykonawcy, przepisy art. 462 ustawy pzp umożliwiają zamawiającemu wnikliwą kontrolę. Zamawiający, o ile przewidział to w dokumentach zamówienia, może badać, czy nie zachodzą wobec podwykonawcy niebędącego udostępniającym zasoby, podstawy do wykluczenia. W przypadku zamówień o wartości poniżej progów unijnych, wykonawca deklarujący udział podwykonawcy na etapie składania oferty, musi dopełnić obowiązku zamieszczenia informacji o podwykonawcach w składanym przez niego oświadczeniu o braku spełnienia przez niego przesłanek wykluczenia, oraz spełnieniu kryteriów selekcji. W ramach zamówień powyżej progów unijnych, wykonawca obowiązany jest złożyć jednolite dokumenty JEDZ dotyczące każdego z podwykonawców. Jeżeli wobec podwykonawcy zachodzą podstawy do wykluczenia, zamawiający może żądać od wykonawcy zastąpienia go, pod rygorem niedopuszczenia podwykonawcy do realizacji części zamówienia. W przypadku podwykonawcy udostępniającego zasoby, wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca, lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż ten podwykonawca, który już nie jest uwzględniany przy realizacji zamówienia.

Odpowiedzialność wykonawcy za realizację zamówienia.

Wykonawca, który decyduje się na skorzystanie z zasobów lub kompetencji podwykonawcy musi pamiętać, że jakość realizacji zamówienia z udziałem podwykonawcy nie może być gorsza od tej, którą świadczyłby wykonawca, gdyby wykonywał zamówienie osobiście. To na wykonawcy ciąży odpowiedzialność za należyte spełnienie świadczenia oznaczonego w umowie, w związku z tym ponosi on odpowiedzialność za działania podmiotu trzeciego. Wykonawca współdziałając z podmiotem trzecim powinien kierować się zasadą wyboru takiego podmiotu, który cechuje się profesjonalizmem, doświadczeniem, odpowiednimi kompetencjami i zasobami.

Sandra Helmrich

Absolwentka Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach.

Aplikantka adwokacka w Okręgowej Radzie Adwokackiej w Katowicach.

W trakcie studiów zdobywała doświadczenie pracując w biurze nieruchomości oraz w firmie z branży transportowej.

Interesuje się prawem zamówień publicznych i prawem nieruchomości.

Wolny czas poświęca fotografii śląskiej architektury.

Pozasądowe rozwiązywanie sporów w nowym prawie zamówień publicznych

25 March 2021

Pozasądowe rozwiązywanie sporów w nowym prawie zamówień publicznych

admin Prawo przedsiębiorcy, prawo zamówień publicznych blog JZP Kancelaria Adwokacka, blog JZPLegal, granice ugody w prawie zamówień publicznych, JZP Kancelaria Adwokacka, jzplegal, koncyliacja, mediacja, nowe prawo zamówień publicznych, pozasądowe metody rozwiązywania sporów, prawo zamówień publicznych, Pzp, wykonawca, zamówienia publiczne

Regulacja nowego p.z.p.[1] w dziale X ustawy wprowadziła do systemu zamówień publicznych instytucję pozasądowego rozwiązywania sporów. O ile instytucja pozasądowego rozwiązywania sporów funkcjonuje w polskim porządku prawnym, do tej pory zamawiający publiczni z dużymi obawami sięgali do możliwości rozwiązania zaistniałego z wykonawcą sporu w drodze polubownej. W mojej ocenie nacisk ustawodawcy na wybór polubownych metod rozwiązywania sporów w zamówieniach publicznych ma niebagatelne znaczenie dla efektywnego zarządzania udzielonym zamówieniem przez zamawiających, a jednocześnie stanowi jeden z elementów wzmocnienia pozycji wykonawcy wprowadzonych w nowej ustawie.

Mediacja i inne polubowne rozwiązanie sporu w nowym p.z.p.

Zgodnie z przepisem art. 591 ust. 1 nowego p.z.p. w sprawie posiadającej zdolność ugodową każda ze stron umowy w sprawie zamówienia publicznego może złożyć wniosek o przeprowadzenie mediacji lub inne polubowne rozwiązanie sporu do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, wybranego mediatora albo osoby prowadzącej inne polubowne rozwiązanie sporu.

Powołany przepis kładzie nacisk na mediację jako preferowaną metodę polubownego rozwiązywania sporów nie wykluczając również innych metod polubownego rozwiązywania sporów.

O ile zdefiniowanie mediacji jako polubownej metody rozwiązywania sporów poprzez prowadzenie przez strony negocjacji przy udziale osoby bezstronnego mediatora nie budzi większych problemów interpretacyjnych, problemy może nastręczać odwołanie się przez ustawodawcę do innych metod polubownego rozwiązywania sporów.

W mojej ocenie użycie nieostrego pojęcia pozwala stronom umowy w sprawie zamówienia publicznego na próbę wyboru własnej ścieżki polubownego rozwiązywania sporu[2].

Najczęściej stosowaną metodą rozwiązywania sporu obok mediacji będzie niewątpliwie koncyliacja, którą Sąd Arbitrażowy przy Prokuratorii Generalnej wskazuje jako stosowaną przez siebie metodę rozwiązywania sporów. Koncyliacja polega na próbie polubownego rozwiązania sporu przez niezależnego koncyliatora, który po zapoznaniu się ze stanowiskami stron przedstawia stronom propozycję ugody. Akceptacja ugody zawsze zależy od stron.

Innymi, w mojej ocenie wartymi rozważenia metodami polubownego rozwiązywania sporu powstałego na kanwie umowy o roboty budowlane są funkcjonujące w oparciu o Warunki Kontraktowe FIDIC komisje rozjemstwa w sporach. Podobnie jak w przypadku koncyliacji rozstrzygnięcie komisji rozjemstwa w sporach wymaga jego uznania przez strony umowy.

Sposoby poddania się przez strony mediacji

Zgodnie z przytoczoną powyżej regulacją nowego p.z.p. nowa ustawa stawia na dobrowolność mediacji między stronami. Każda ze stron umowy w sprawie zamówienia publicznego może zwrócić się o przeprowadzenie mediacji. Strony umowy w sprawie zamówienia publicznego mogą również w umowie zawrzeć klauzulę mediacyjną określając zasady prowadzenia mediacji w przypadku powstania pomiędzy nimi sporu.

O ile jedną z immamentnych cech mediacji jest jej dobrowolność, nowe p.z.p. wskazuje na obligatoryjność mediacji w niektórych określonych w przepisach przypadkach.

Po pierwsze w przypadku skierowania sprawy na drogę postępowania sądowego strony zobligowane są w pierwszym piśmie procesowym (pozwie lub odpowiedzi na pozew)zawrzeć informację, czy podjęto próbę mediacji oraz wyjaśnienie przyczyn jej niepodjęcia.

W przypadku, gdy szacunkowa wartość zamówienia została ustalona jako równa lub przekraczająca w złotych równowartość kwoty 10 000 000 euro dla dostaw lub usług oraz 20 000 000 euro dla robót budowlanych oraz wartość przedmiotu sporu przewyższa 100 000 złotych, a w pozwie lub odpowiedzi na pozew brak informacji o próbie podjęcia mediacji, sąd obligatoryjnie kieruje strony do mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, chyba że strony wskazały mediatora albo osobę prowadzącą inne polubowne rozwiązanie sporu.

W przypadku braku możności przeprowadzenia mediacji przez Sąd Polubowny przy Prokuratorii Generalnej sąd kieruje strony do mediacji prowadzonej przed mediatora wybranego przez strony lub mediatora wybranego przez sąd.

Warto wskazać, że przepisy wprowadzające nową ustawę p.z.p.[3] przewidują, iż w przypadku sporów powstałych na gruncie umów podlegających przepisom starego p.z.p.[4] zamawiającemu oraz wykonawcy przysługuje prawo złożenia wniosku o prowadzenie mediacji lub inne polubowne rozwiązanie sporu. W przypadku umów zawartych pod rządami starego p.z.p. mediacja lub inne polubowne rozwiązanie sporu nie są obligatoryjne.

Granice ugody kończącej spór w sprawie zamówienia publicznego

Wskazać należy, iż ustawodawca

w sposób wyraźny zakreślił granice ugody, jaka może zostać zawarta między stronami zamówienia publicznego, wskazując, iż zawarta ugoda musi być zgodna z przepisami ustawy o zmianie umowy[5].

Ugoda zawierana przez podmioty sektora finansów publicznych dodatkowo musi być zgodna z przepisem art. 54a ustawy o finansach publicznych[6], tym samym przed jej zawarciem podmiot publiczny musi wykazać, że skutki ugody są korzystniejsze niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego albo arbitrażowego.

Pozasądowe metody rozwiązywania sporów przyszłością w zamówieniach publicznych?

W mojej ocenie omawianą powyżej regulację należy ocenić zdecydowanie pozytywnie. Pomimo faktu, iż pozasądowe metody rozstrzygania sporów funkcjonują od dawna w polskim porządku prawnym i bezspornym pozostawało, iż spory powstałe na gruncie umowy w sprawie zamówienia publicznego posiadały tzw. zdolność ugodową, dopiero uregulowanie pozasądowych metod rozwiązywania sporów w nowym p.z.p. może zachęcić w większym stopniu zamawiających do sięgania do ugody jako preferowanej metody rozwiązywania sporów.

Niewątpliwie koncyliacyjny i polubowny charakter pozasądowych metod rozwiązywania sporu sprzyja dialogowi pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, a polubowne rozwiązane sporu może stanowić fundament do dalszej współpracy. Uwikłanie się stron w spór sądowy, niezależnie od tego czy dotyczy on właśnie udzielonego zamówienia, czy innych zamówień udzielonych w przeszłości może negatywnie rzutować na relacje stron umowy a tym samym utrudniać realizację zamierzonego celu.

Zważywszy na charakter prawny umowy w sprawie zamówienia publicznego granice ewentualnego sporu zakreśla zasada trwałości postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego i zasada ta determinuje, a w niektórych przypadkach może wyłączać możliwość zawarcia ugody pomiędzy stronami.

Powyższe ograniczenia, pomimo zachęty ze strony ustawodawcy do pozasądowego rozstrzygania sporów, mogą stanowić, tak jak było to do tej pory, istotny hamulec dla zamawiających do podejmowania decyzji o poddaniu się mediacji lub zawarciu ugody, jednakże w mojej ocenie rolą zarówno stron jak i działających w ich imieniu doradców, jak również mediatora lub koncyliatora jest zapewnienie, aby wypracowana ugoda nie wykraczała poza dopuszczalne ramy zakreślone ustawą p.z.p.

Ugoda zawarta pomiędzy stronami posiadająca moc wyroku sądowego i zgodna z ustawą jest w mojej ocenie zawsze zdecydowanie lepszym prognostykiem dalszej współpracy stron, niż długotrwały, wieloletni spór sądowy.

[1] ustawa z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019)

[2] Warto wskazać , że nowe p.z.p. traktuje o pozasądowych metodach rozwiązywania sporów tym samym poza regulacją nowego p.z.p. pozostaje sądownictwo polubowne (które przez zdecydowaną większość doktryny zaliczane jest do polubownych metod rozwiązywania sporów, aczkolwiek o charakterze adjudykacyjnym, gdyż rozstrzygniecie sporu co do zasady kończy się wydaniem wyroku).

[3] ustawa z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.2020)

[4] Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2019 r. poz.1843 ze zm)

[5] Warto odnotować, że powyższa regulacja zgodna jest z wytycznymi zawartymi w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 7 września 2016 roku w sprawie o sygn. akt C 549/14 Finn Frogne A/S przeciwko Rigspolitiet ved Center for Beredskabskommunikation, w którym TSUE stanął na stanowisku, że zamawiający dokonując analizy możliwości polubownego zaspokojenia roszczeń wykonawcy powinien nie tylko dokonać analizy, czy roszczenia te wykraczają poza ramy przedmiotu zamówienia lecz również, czy możliwe było zaspokojenie roszczeń poprzez zmianę umowy. Tylko takie roszczenia, które mogą zostać zaspokojone poprzez zmianę umowy mogą być przedmiotem ugody

[6] ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2021 r. poz. 305)

Joanna Jarosz-Zugaj

Partner „JZP Kancelaria Adwokacka”

Adwokat. Posiada szerokie doświadczenie w zakresie obsługi prawnej projektów infrastrukturalnych – doradza na wszystkich etapach procesu inwestycyjnego.

Z sukcesem reprezentuje Klientów – zamawiających, w tym zamawiających sektorowych, w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz w postępowaniach arbitrażowych i sądowych, przedmiotem których jest dochodzenie roszczeń powstałych w toku realizacji inwestycji.

Specjalizuje się w doradztwie związanym z realizacją inwestycji w oparciu o warunki Kontraktowe FIDIC, w tym współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej.

Twitter

O mnie zawodowo

Instagram

O mnie trochę prywatnie

Mobile

+48 502 77 04 99

23 March 2021

Self-cleaning według przepisów znowelizowanej ustawy prawo zamówień publicznych

admin prawo zamówień publicznych blog JZP Kancelaria Adwokacka, blog JZPLegal, JZP Kancelaria Adwokacka, jzplegal, nowe prawo zamówień publicznych, prawo zamówień publicznych, przesłanki samooczyszczenia, Pzp, samooczyszczenie, self-cleaning, wykluczenie wykonawcy, wykonawca, zamówienia publiczne

Ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020 ze zm.) wdrażając postanowienia dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, wprowadziła do ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) (dalej: „stara ustawa pzp”) instytucję self-cleaningu, inaczej samooczyszczania, jako metodę weryfikacji podmiotowej wykonawców, która wskazuje wykonawcy możliwość skutecznego ubiegania się o udzielenie zamówienia, pomimo występowania przesłanek, mogących prowadzić do wykluczenia go z postępowania.

Jest ona skuteczną metodą obrony wykonawcy, gdy pomimo dopuszczenia się przez niego zachowań sankcjonowanych usunięciem z postępowania o udzielenie zamówienia, może on udowodnić przy pomocy środków naprawczych, że jest podmiotem cechującym się rzetelnością, a realizacja przez niego zamówienia nie wpłynie negatywnie na interes zamawiającego. Powyższe rozwiązanie ma w konsekwencji przekonać zamawiającego o rzetelności wykonawcy, która ma pozwolić mu na dalsze uczestniczenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Na skutek wejścia w życie nowej ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) (dalej: „nowa ustawa pzp”) dokonano zmian dotyczących wykorzystania przez wykonawcę instytucji samooczyszczania. W poniższym artykule przedstawię jakie zmiany wprowadzono w przepisach dotyczących samooczyszczania wykonawcy w nowej ustawie pzp.

Przesłanki wykluczenia, które mogą zostać wyłączone przez self-cleaning.

Zgodnie z przepisami ustawy pzp w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 ust. 5 starej ustawy pzp ustawodawca wskazuje obligatoryjne przesłanki wykluczenia wykonawcy, takie jak: skazanie za przestępstwo, złożenie nieprawdziwych informacji, próba wpłynięcia na czynności zamawiającego, udział w przygotowaniu postępowania oraz udział w porozumieniu wykonawców, jak również wszystkie fakultatywne przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 5 ustawy pzp.

Różnicę, pomiędzy starą ustawą pzp a nową ustawą wskazuje moment dopuszczalności skorzystania z procedury samooczyszczenia się.

Self-cleaningu nie stosuje się, jeżeli zgodnie z art. 24 ust. 8 starej ustawy pzp wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia, oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu. Natomiast w nowej ustawie pzp brak jest zastosowania instytucji samooczyszczania wobec wykonawcy którego prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne (przesłanka wskazana w art. 108 ust. 1 pkt 4 nowej ustawy pzp).

W jaki sposób wykonawca mógł skorzystać z samooczyszczania, a jak może wykonać to obecnie.

Do wejścia w życie nowej ustawy pzp, wykonawca przedstawiał zgodnie z art. 24 ust. 8 ustawy pzp dowody wskazujące na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności przez udowodnienie naprawienia wyrządzonych szkód, zadośćuczynienie za doznaną krzywdę, oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Natomiast w nowej ustawie pzp wykonawca nie będzie podlegał wykluczeniu, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki dotyczące naprawy, bądź zobowiązania do naprawy wyrządzonej przez niego szkody, wyczerpująco wyjaśni fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem przy tym współpracując z właściwymi organami, lub zamawiającym, podejmie konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu poprzez zerwanie powiązań z osobami odpowiedzialnymi za jego nieprawidłowe postępowanie, zreorganizuje personel, wdroży systemy kontroli, utworzy struktury audytu wewnętrznego oraz wprowadzi wewnętrzne regulacji dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów.

Jak przebiega decyzja o wykluczeniu?

Na bazie poprzedniej ustawy pzp zgodnie z art. 24 ust. 8 wykonawca nie podlegał wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uznał za wystarczające dowody przez niego przedstawione. Zgodnie z art. 110 ust 2 nowej ustawy pzp zamawiający ma ocenić, czy podjęte przez wykonawcę czynności, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli zamawiający uzna, że podjęte przez wykonawcę czynności nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, wykluczy go z postępowania. Nowa ustawa pzp z pewnością podchodzi do instytucji samooczyszczania z większym rygorem, wymagając od wykonawcy łącznego spełnienia każdej z powyższych przesłanek.

Sandra Helmrich

Absolwentka Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach.

Aplikantka adwokacka w Okręgowej Radzie Adwokackiej w Katowicach.

W trakcie studiów zdobywała doświadczenie pracując w biurze nieruchomości oraz w firmie z branży transportowej.

Interesuje się prawem zamówień publicznych i prawem nieruchomości.

Wolny czas poświęca fotografii śląskiej architektury.

22 March 2021

Zmiany w skardze na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej

admin Prawo przedsiębiorcy, prawo zamówień publicznych blog JZP Kancelaria Adwokacka, blog JZPLegal, JZP Kancelaria Adwokacka, jzplegal, KIO, Krajowa Izba Odwoławcza, nowe prawo zamówień publicznych, prawo zamówień publicznych, Pzp, skarga na orzeczenie KIO, skarga na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawca, zabezpieczenie skargi na orzeczenie KIO, zabezpieczenie skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, zamówienia publiczne

W przedmiocie skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej zaszło w ostatnim czasie kilka bardzo istotnych zmian, wpływ na to miały zarówno wprowadzenie nowego Prawa Zamówień Publicznych, jak i orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z końca ubiegłego roku, a także precedensowe wręcz orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie. Skarga stanowi jeden z podstawowych środków ochrony prawnej na gruncie PZP[1], dlatego też te wydarzenia mają niebagatelny wpływ na cały proces udzielenia zamówienia publicznego. Zapraszam do lektury omówienia najistotniejszych zmian.

Skarga w nowej ustawie prawo zamówień publicznych

Rozpocząć należy od wskazania, że obecnie przepisy dotyczące postępowania skargowego zostały ujęte w rozdziale 3 działu IX PZP, a samą podstawą prawną składania skargi stanowi art. 579 PZP. Pierwszą istotną zmianą wprowadzoną w tym przepisie jest umożliwienie złożenia skargi nie tylko na orzeczenie Izby, ale również na postanowienie Prezesa Izby o zwrocie odwołania. Ta modyfikacja miała najpewniej na celu ujednolicenie zakresu ochrony prawnej skarżącego, gdyż na gruncie PZP2004[2] skarga na zwrot odwołania przysługiwała tylko na postanowienie wydane w tym zakresie przez Izbę.

Zmianą formalną jest ujednolicenie właściwości miejscowej sądów, do których wnoszona ma być skarga. Zgodnie z uregulowaniami PZP2004, skargę wnoszono do sądu okręgowego właściwego dla siedziby albo miejsca zamieszkania zamawiającego. W zasadzie istotnym była więc właściwość odpowiednia dla siedziby organu zarządzającego zamawiającego. W nowym PZP zrezygnowano z takiego rozwiązania, jak stanowi art. 580 ust. 1 PZP skargę wnosi się do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu zamówień publicznych.

Kolejną zmiana formalną jest wydłużenie terminu na wniesienie skargi, w uprzednim stanie prawnym koniecznym było, aby wnieść skargę w terminie 7 dni od dnia doręczenia orzeczenia Izby. Tymczasem aktualnie, zgodnie z art. 580 ust. 2 PZP skargę wnosi się za pośrednictwem Prezesa Izby, w terminie 14 dni od dnia doręczenia orzeczenia Izby lub postanowienia Prezesa Izby, o którym mowa
w art. 519 ust. 1.

Orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 2 grudnia
2020 r.

W dniu 2 grudnia 2020 r. Trybunał Konstytucyjny ogłosił wyrok w sprawie dotyczącej określenia wysokości opłaty sądowej od skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. Trybunał orzekł, że
art. 34 ust. 1 ustawy o kosztach sądowych[3], który ustala wysokość opłaty stałej od skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej jest niezgodny z art. 45 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3
i art. 77 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Powyższe orzeczenie zapadło jednogłośnie.

W brzmieniu przepisu sprzed wyroku Trybunału Konstytucyjnego wynikało, że opłata za wniesienie skargi wynosi pięciokrotność wpisu wniesionego od odwołania w sprawie, której dotyczy skarga. Trybunał uznał, że przepis art. 34 ustawy o kosztach sądowych wprowadza nieproporcjonalnie wysoką opłatę stałą co oznacza ograniczenie konstytucyjnego prawa do sądu. Trybunał w swoim orzeczeniu nie negował konieczności ustalania opłat sądowych na odpowiednim poziomie, co ma zapewnić właściwą równowagę między interesem państwa w uzyskaniu częściowego zwrotu wydatków na sprawowanie wymiaru sprawiedliwości, a interesem podmiotów, które korzystają z drogi sądowej dochodzenia swoich praw. W orzeczeniu przypomniał również, że wprowadzenie znacznego podwyższenia opłaty od skargi na orzeczenie KIO uzasadnione było obawą przed spowolnieniem postępowań na skutek oczywiście nieuzasadnionych skarg Wykonawców. Skład orzekający wskazał jednak, że taka argumentacja budzi poważne wątpliwości, gdyż nawet nadużywanie skargi na orzeczenie KIO nie może blokować postępowań o udzielenie zamówienia, ponieważ złożenie skargi nie wstrzymuje zawarcia umowy o zamówienie publiczne, a w każdym razie możliwości tej nie wyłącza.

Warto jednak podkreślić, że ustawodawca wprowadzając nowe PZP zauważył poruszaną w wyroku Trybunału Konstytucyjnego wątpliwość. Jak stwierdził sam Trybunał Konstytucyjny w komentowanym orzeczeniu Rada Ministrów dostrzegła, że „opłata w obowiązującej wysokości uznawana jest przez większość wykonawców za istotną barierę utrudniającą korzystanie z tego środka ochrony prawnej. W efekcie, zaskarżalność orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej na poziomie kilku procent, nie zapewnia skutecznej kontroli jej orzecznictwa”.[4]

Na mocy art. 39 ustawy wprowadzającej PZP[5] z dniem 1 stycznia 2021 r. zmieniono treść art. 34 ustawy o kosztach sądowych poprzez zmniejszenie wysokości opłaty stałej od skargi na orzeczenie KIO do wysokości trzykrotności wpisu wniesionego od odwołania w sprawie, której dotyczy skarga.

Postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 lutego 2021 r.

Wyżej opisywałem stanowisko Trybunału Konstytucyjnego, który argumentował, że wnoszenie skarg od orzeczenia KIO nie blokuje postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż nie wstrzymuje zawarcia umowy. To może się jednak zmienić ze względu na poniekąd precedensowe postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 lutego 2021 r., w którym stwierdzono, że zabezpieczenie skargi na wyrok KIO jest dopuszczalne. Merytoryczne rozpoznanie wniosku o udzielenie zabezpieczenia skargi stanowi swoiste novum, dotychczas były one bowiem odrzucane przez sąd.[6]

Powyższe orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie może stanowić przełom dla rynku zamówień publicznych w Polsce, gdyż powołując się na postanowienie z 23 lutego 2021 r. strona wnosząca skargę będzie mogła wnosić o wstrzymanie możliwości zawarcia umowy o zamówienie publiczne do czasu jej rozpatrzenia. Może to doprowadzić do przedłużających się postępowań i wpłynąć na cały proces udzielenia zamówienia.

Wydanie komentowanego postanowienia przez Sąd Okręgowy w Warszawie ma tak istotne znaczenie, również dlatego, że zgodnie z opisaną wyżej zmianą przepisów PZP w zakresie skargi na orzeczenie KIO, jest to jedyny sąd właściwy do rozpoznawania skarg. Tym samym wszelkie kolejne sprawy kwestionujące wyroki KIO będą trafiały właśnie do tego sądu.

[1] ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych tj. Dz.U.2019.2019 ze zm.

[2] ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych tj. Dz.U.2019.1843 akt uchylony

[3] ustawa z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych tj. Dz.U.2020.755 ze zm.

[4] źródło trybunał.gov.pl

[5] ustawa z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych Dz.U.2019.2020

[6] źródło wnp.pl