COVID potrącenie kar umownych a COVID ochrona wykonawcy zamówienia publicznego

Ustawa z dnia 19 czerwca 2020 r. o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu w związku z wystąpieniem COVID-19,  9Dz.U. 2020 r. poz. 1086) wprowadziła do ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jednolity Dz.U. z 2020 r. poz. 1842 ze zm., dalej „Specustawa”) tak zwaną Tarczę 4.0

Szerzej o instrumentach ochrony wykonawców umów w sprawach zamówienia publicznego wprowadzonych Tarczą 4.0 pisaliśmy tutaj

Przy okazji prowadzonych rozważań warto podnieść jedną kwestię związaną z ostatnimi zmianami w zakresie Tarczy 4.0.

Ustawą z dnia 27 listopada 2020 roku o zmianie ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2020 r. poz. 2275) zmodyfikowano przepis art. 15 r. Specustawy.

W aktualnie obowiązującej wersji obowiązującej od 1 stycznia 2021 roku przepis ten brzmi w sposób następujący:

1. Strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Strony umowy potwierdzają ten wpływ dołączając do informacji, o której mowa w zdaniu pierwszym, oświadczenia lub dokumenty, które mogą dotyczyć w szczególności:

1) nieobecności pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia;

2) decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych;

3) poleceń lub decyzji wydanych przez wojewodów, ministra właściwego do spraw zdrowia lub Prezesa Rady Ministrów, związanych z przeciwdziałaniem COVID-19, o których mowa w art. 11 ust. 1-3;

4) wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych;

5) innych okoliczności, które uniemożliwiają bądź w istotnym stopniu ograniczają możliwość wykonania umowy;

6) okoliczności, o których mowa w pkt 1-5, w zakresie w jakim dotyczą one podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.

(…)

Reasumując powyższe można stwierdzić, iż od dnia 1 stycznia 2021 roku uległ zmianie zakres przedmiotowy umów, którym została przyznana ochrona na podstawie regulacji  Tarczy 4.0.

W obowiązującym przez 1 stycznia 2021 roku stanie prawnym zarówno uprawnienie do zmiany umowy określone w art. 15r, jak i zakaz potrąceń obowiązujący w art. 15r¹ Specustawy dotyczyły umów w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086, dalej „stare p.z.p. lub „p.z.p. 2004 r.”), natomiast od 1 stycznia 2021 roku dotyczą one umów w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019, dalej „ nowe p.z.p.” lub „p.z.p. z 2019 r.”)

Powyższe rozróżnienie może mieć istotny wpływ na praktykę postępowań zamawiających w przypadku zmian umów czy też obowiązującego zakazu dokonywania potrąceń wyartykułowanego w art. 15r¹ Specustawy.

Niewątpliwie z mocy nowego p.z.p. umową w sprawie zamówienia publicznego jest umowa zawarta w wyniku postępowania przeprowadzonego na podstawie tej ustawy.

Powyższą definicję można wyprowadzić z definicji legalnej postępowania o udzielenie zamówienia zawartej w art. 7 pkt 18 nowego p.z.p. oraz definicji legalnej udzielenia zamówienia zawartej w art. 7 pkt 25 nowego p.z.p.  

Tym samym świetle przywołanych definicji umowa w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, do której odwołuje się art. 15r ust. 1 Specustawy to umowa zawarta w wyniku postępowania wszczętego, przeprowadzonego i zakończonego w oparciu o przepisy tej ustawy.

Ustawa z dnia 11 września 2019 roku Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020, dalej „Przepisy wprowadzające”) również rozróżnia umowy w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu starego lub nowego p.z.p.

Zgodnie z  przepisem art. 91 ust. 1 Przepisów wprowadzających umów zawartych na podstawie starego p.z.p. nie stosuje się przepisów nowej ustawy z 2019 r.

Tym samym może wydawać się, że odesłanie zawarte w art. 15r Specustawy dotyczy wyłącznie umów zawartych w wyniku ustawy z 2019 r. a nie poprzednio obowiązującej ustawy.

Taka konkluzja prowadziłaby do wniosku, że stanie prawnym obowiązującym od 1 stycznia 2021 roku zniesiono zakaz dokonywania potrąceń przez zamawiającego z wynagrodzenia wykonawcy lub innych jego wierzytelności jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta pod rządami p.z.p. z 2004 roku (przy czym może to również dotyczyć umów zawieranych już w 2001 roku, jeżeli postępowanie zostało wszczęte na podstawie starego p.z.p.).

Wykonawcy realizujący umowy zawierane pod rządami starych przepisów utraciliby również podstawę do zmiany umów w sprawie zamówienia publicznego w związku z wystąpieniem pandemii, w związku z wyłączeniem tych umów z regulacji art. 15r Specustawy.

Wprowadzenie powyższej regulacji w mojej ocenie wynika z daleko idącego „niechlujstwa” ustawodawcy. W świetle intencji ustawodawcy wyrażonej w uzasadnieniu ustawy wprowadzającej Tarczę 4.0  nowelizacja Specustawy, miała na celu ochronę wykonawców umów w sprawach zamówienia publicznego z zabezpieczeniem interesów zamawiającego.

Zauważyć należy, że literalna wykładnia prowadzi do pewnego absurdu polegającego na tym, że szeroki zakres ochrony na gruncie Specustawy uzyskali wyłącznie wykonawcy umów zawieranych pod rządami nowego p.z.p., a więc umów, które zostały zawarte lub raczej zostaną zawarte w wyniku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych od 1 stycznia 2021 roku.

Celem natomiast wprowadzenia Tarczy 4.0 była ochrona tych wykonawców zamówień publicznych, którzy umowy zawierali w zupełnie innych realiach „przedpandemicznych”, nie mając de facto możliwości uwzględnienia ryzyka związanego z pandemią w swoich ofertach.

W mojej ocenie to wykładnia celowościowa powyższych przepisów powinna prowadzić do wniosku, że celem Specustawy jest ochrona zarówno jednej jak i drugiej grupy wykonawców, szczególnie w sytuacji, w której to wykonawcy, z którymi zostały zawarte umowy pod rządami starego p.z.p. zostali najbardziej pokrzywdzeni przez wystąpienie pandemii wirusa SARS-CoV-2 i wywołanej nim choroby COVID-19 oraz ponoszą największe ryzyko związane z kontynuacją takich umów.

W mojej ocenie dla interpretacji przywołanych przepisów Specustawy powinna być stosowana wyłącznie wykładania celowościowa, a tym samym odwołanie się do celu i funkcji wprowadzenia Tarczy 4.0.

Uważam również, że potrącenie przez zamawiającego wierzytelności z umowy zawartej pod rządami starego p.z.p. może zostać uznane za rażące nadużycie prawa podmiotowego jak również działanie niezgodne z zasadami współżycia społecznego.

Tym samym należy rekomendować szczególną ostrożność przy podejmowaniu decyzji w sprawie potrącenia wierzytelności zamawiającego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, niezależnie od tego które przepisy znajdą do niej zastosowanie.

Należy przy postulować o kolejną nowelizację Specustawy celem wyprostowania tej rozbieżności i przyznania należnej ochrony wszystkim wykonawcom umów w sprawie zamówienia publicznego.