Regulacja nowego p.z.p.[1] w dziale X ustawy wprowadziła do systemu zamówień publicznych instytucję pozasądowego rozwiązywania sporów. O ile instytucja pozasądowego rozwiązywania sporów funkcjonuje w polskim porządku prawnym, do tej pory zamawiający publiczni z dużymi obawami sięgali do możliwości rozwiązania zaistniałego z wykonawcą sporu w drodze polubownej. W mojej ocenie nacisk ustawodawcy na wybór polubownych metod rozwiązywania sporów w zamówieniach publicznych ma niebagatelne znaczenie dla efektywnego zarządzania udzielonym zamówieniem przez zamawiających, a jednocześnie stanowi jeden z elementów wzmocnienia pozycji wykonawcy wprowadzonych w nowej ustawie.

Mediacja i inne polubowne rozwiązanie sporu w nowym p.z.p.

Zgodnie z przepisem art. 591 ust. 1 nowego p.z.p. w sprawie posiadającej zdolność ugodową każda ze stron umowy w sprawie zamówienia publicznego może złożyć wniosek o przeprowadzenie mediacji lub inne polubowne rozwiązanie sporu do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, wybranego mediatora albo osoby prowadzącej inne polubowne rozwiązanie sporu.

Powołany przepis kładzie nacisk na mediację jako preferowaną metodę polubownego rozwiązywania sporów nie wykluczając również innych metod polubownego rozwiązywania sporów.

O ile zdefiniowanie mediacji jako polubownej metody rozwiązywania sporów poprzez prowadzenie przez strony negocjacji przy udziale osoby bezstronnego mediatora nie budzi większych problemów interpretacyjnych, problemy może nastręczać odwołanie się przez ustawodawcę do innych metod polubownego rozwiązywania sporów.

W mojej ocenie użycie nieostrego pojęcia pozwala stronom umowy w sprawie zamówienia publicznego na próbę wyboru własnej ścieżki polubownego rozwiązywania sporu[2].

Najczęściej stosowaną metodą rozwiązywania sporu obok mediacji będzie niewątpliwie koncyliacja, którą Sąd Arbitrażowy przy Prokuratorii Generalnej wskazuje jako stosowaną przez siebie metodę rozwiązywania sporów. Koncyliacja polega na próbie polubownego rozwiązania sporu przez niezależnego koncyliatora, który po zapoznaniu się ze stanowiskami stron przedstawia stronom propozycję ugody. Akceptacja ugody zawsze zależy od stron.

Innymi, w mojej ocenie wartymi rozważenia metodami polubownego rozwiązywania sporu powstałego na kanwie umowy o roboty budowlane są funkcjonujące w oparciu o Warunki Kontraktowe FIDIC komisje rozjemstwa w sporach. Podobnie jak w przypadku koncyliacji rozstrzygnięcie komisji rozjemstwa w sporach wymaga jego uznania przez strony umowy.

Sposoby poddania się przez strony mediacji

Zgodnie z przytoczoną powyżej regulacją nowego p.z.p. nowa ustawa stawia na dobrowolność mediacji między stronami. Każda ze stron umowy w sprawie zamówienia publicznego może zwrócić się o przeprowadzenie mediacji. Strony umowy w sprawie zamówienia publicznego mogą również w umowie zawrzeć klauzulę mediacyjną określając zasady prowadzenia mediacji w przypadku powstania pomiędzy nimi sporu.

O ile jedną z immamentnych cech mediacji jest jej dobrowolność, nowe p.z.p. wskazuje na obligatoryjność mediacji w niektórych określonych w przepisach przypadkach.

Po pierwsze w przypadku skierowania sprawy na drogę postępowania sądowego strony zobligowane są w pierwszym piśmie procesowym (pozwie lub odpowiedzi na pozew)zawrzeć informację, czy podjęto próbę mediacji oraz wyjaśnienie przyczyn jej niepodjęcia.

W przypadku, gdy szacunkowa wartość zamówienia została ustalona jako równa lub przekraczająca w złotych równowartość kwoty 10 000 000 euro dla dostaw lub usług oraz 20 000 000 euro dla robót budowlanych oraz wartość przedmiotu sporu przewyższa 100 000 złotych, a w pozwie lub odpowiedzi na pozew brak informacji o próbie podjęcia mediacji, sąd obligatoryjnie kieruje strony do mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, chyba że strony wskazały mediatora albo osobę prowadzącą inne polubowne rozwiązanie sporu.

W przypadku braku możności przeprowadzenia mediacji przez Sąd Polubowny przy Prokuratorii Generalnej  sąd kieruje strony do mediacji prowadzonej przed mediatora wybranego przez strony lub mediatora wybranego przez sąd.

Warto wskazać, że przepisy wprowadzające nową ustawę p.z.p.[3] przewidują, iż w przypadku sporów powstałych na gruncie umów podlegających przepisom starego p.z.p.[4] zamawiającemu oraz wykonawcy przysługuje prawo złożenia wniosku o prowadzenie mediacji lub inne polubowne rozwiązanie sporu. W przypadku umów zawartych pod rządami starego p.z.p. mediacja lub inne polubowne rozwiązanie sporu nie są obligatoryjne.

Granice ugody kończącej spór w sprawie zamówienia publicznego

Wskazać należy, iż ustawodawca

w sposób wyraźny zakreślił granice ugody, jaka może zostać zawarta między stronami zamówienia publicznego, wskazując, iż zawarta ugoda musi być zgodna z przepisami ustawy o zmianie umowy[5].

Ugoda zawierana przez podmioty sektora finansów publicznych dodatkowo musi być zgodna z przepisem art. 54a ustawy o finansach publicznych[6], tym samym przed jej zawarciem podmiot publiczny musi wykazać, że skutki ugody są korzystniejsze niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego albo arbitrażowego.

Pozasądowe metody rozwiązywania sporów przyszłością w zamówieniach publicznych?

W mojej ocenie omawianą powyżej regulację należy ocenić zdecydowanie pozytywnie. Pomimo faktu, iż pozasądowe metody rozstrzygania sporów funkcjonują od dawna w polskim porządku prawnym i bezspornym pozostawało, iż spory powstałe na gruncie umowy w sprawie zamówienia publicznego posiadały tzw. zdolność ugodową, dopiero uregulowanie pozasądowych metod rozwiązywania sporów w nowym p.z.p. może zachęcić w większym stopniu zamawiających do sięgania do ugody jako preferowanej metody rozwiązywania sporów.

Niewątpliwie koncyliacyjny i polubowny charakter pozasądowych metod rozwiązywania sporu sprzyja dialogowi pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, a polubowne rozwiązane sporu może stanowić fundament do dalszej współpracy. Uwikłanie się stron w spór sądowy, niezależnie od tego czy dotyczy on właśnie udzielonego zamówienia, czy innych zamówień udzielonych w przeszłości może negatywnie rzutować na relacje stron umowy a tym samym utrudniać realizację zamierzonego celu.

Zważywszy na charakter prawny umowy w sprawie zamówienia publicznego granice ewentualnego sporu zakreśla zasada trwałości postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego i zasada ta determinuje, a w niektórych przypadkach może wyłączać możliwość zawarcia ugody pomiędzy stronami.

Powyższe ograniczenia, pomimo zachęty ze strony ustawodawcy do pozasądowego rozstrzygania sporów, mogą stanowić, tak jak było to do tej pory, istotny hamulec dla zamawiających do podejmowania decyzji o poddaniu się mediacji lub zawarciu ugody, jednakże w mojej ocenie rolą zarówno stron jak i działających w ich imieniu doradców, jak również mediatora lub koncyliatora jest zapewnienie, aby wypracowana ugoda nie wykraczała poza dopuszczalne ramy zakreślone ustawą p.z.p.

Ugoda zawarta pomiędzy stronami posiadająca moc wyroku sądowego i zgodna z ustawą jest w mojej ocenie zawsze zdecydowanie lepszym prognostykiem dalszej współpracy stron, niż długotrwały, wieloletni spór sądowy.

[1] ustawa z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019)

[2] Warto wskazać , że nowe p.z.p. traktuje o pozasądowych metodach rozwiązywania sporów tym samym poza regulacją nowego p.z.p. pozostaje sądownictwo polubowne (które przez zdecydowaną większość doktryny zaliczane jest do polubownych metod rozwiązywania sporów, aczkolwiek o charakterze adjudykacyjnym, gdyż rozstrzygniecie sporu co do zasady kończy się wydaniem wyroku).

[3] ustawa z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.2020)

[4] Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2019 r. poz.1843 ze zm)

[5] Warto odnotować, że powyższa regulacja zgodna jest z wytycznymi zawartymi w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 7 września 2016 roku w sprawie o sygn. akt C 549/14 Finn Frogne A/S przeciwko Rigspolitiet ved Center for Beredskabskommunikation, w którym TSUE stanął na stanowisku, że  zamawiający dokonując analizy możliwości polubownego zaspokojenia roszczeń wykonawcy powinien nie tylko dokonać analizy, czy roszczenia te wykraczają poza ramy przedmiotu zamówienia lecz również, czy możliwe było zaspokojenie roszczeń poprzez zmianę umowy. Tylko takie roszczenia, które mogą zostać zaspokojone poprzez zmianę umowy mogą być przedmiotem ugody

[6] ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2021 r. poz. 305)