Niniejszy wpis zainspirowany jest postępowaniem przed Krajową Izbą Odwoławczą zakończonym wydaniem wyroku, w którym Krajowa Izba Odwoławcza w oparciu o obowiązek współdziałania stron, nakazała Zamawiającemu wprowadzenie do projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego kar umownych należnych wykonawcy w przypadku naruszenia przez zamawiającego postanowień umowy.

Naruszenie obowiązku współdziałania źródłem odpowiedzialności zamawiającego

W ubiegłotygodniowym w wpisie zarysowałam problematykę związaną z zasadą współdziałania zamawiającego z wykonawcą zamówienia publicznego (z wpisem można zapoznać się tutaj).

Jak zasygnalizowałam na końcu mojej analizy, naruszenie zasady współdziałania przez zamawiającego, może skutkować uznaniem, iż zamawiający swoje zobowiązanie wykonuje nienależycie, co stanowi furtkę do odpowiedzialności odszkodowawczej zamawiającego względem wykonawcy.

Niesymetryczna odpowiedzialność kontraktowa

Jedną z podstawowych zasad prawa cywilnego, jest obowiązek rekompensaty wyrządzonej szkody, zarówno w przypadku istnienia lub też nieistnienia stosunku prawnego pomiędzy sprawcą szkody a poszkodowanym.

W przypadku stosunków umownych jednym z instrumentów zmierzających do zabezpieczenia strony poszkodowanej jest uprawnienie do zastrzeżenia kary umownej na wypadek zaistnienia określonego zdarzenia (niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez drugą stronę).

W przypadku umów w sprawie zamówienia publicznego, kary umowne zastrzegane są przez zamawiającego na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia publicznego przez Wykonawcę, natomiast w mojej praktyce zawodowej nie spotkałam się z zastrzeżeniem w umowie w sprawie zamówienia publicznego z zastrzeżeniem kar umownych na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez Zamawiającego.

Wszyscy znamy umowy w sprawie zamówienia publicznego, w których katalog kar umownych przypomina wyszukane menu pięciogwiazdkowej restauracji. Niewątpliwie, z czym nie zamierzam dyskutować, ryzyko, które ponosi Zamawiający przy realizacji zamówienia publicznego, jak również niejednokrotnie konieczność dyscyplinowania wykonawcy uzasadniają istnienie katalogu kar umownych wykraczającego poza obligatoryjny katalog kar określony w art. 437 ust. 1 pkt 7 nowej ustawy prawo zamówień publicznych.

Powyższe nie oznacza jednak, iż w umowie w sprawie zamówienia publicznego nie mogą, czy też nie powinny znaleźć się kary umowne należne wykonawcy w przypadku naruszenia obowiązków kontraktowych przez zamawiającego.

Wskazać należy, iż niejednokrotnie zaniechania zamawiającego mają istotny wpływ na sposób lub czas realizacji umowy przez wykonawcę.

Wracając do omawianych w poprzednim wpisie obowiązków zamawiającego na gruncie umowy o roboty budowlane, warto zauważyć, iż zamawiający szczególnie na początku realizacji inwestycji ma względem wykonawcy obowiązki, które mogą wpływać na cały późniejszy tok realizacji inwestycji, oraz być przyczyną istotnych opóźnień wykonawcy.

Zamawiający ma obowiązek przekazania placu budowy, dokumentacji projektowej, jak również podejmowania istotnych decyzji (np. w zakresie sposobu rozwiązywania zaistniałych problemów) przez cały okres realizacji umowy.

Niewątpliwie zaniechania zamawiającego będą rodziły uprawnienie wykonawcy do dochodzenia odszkodowania z tytułu poniesionej szkody (np. konieczności ponoszenia kosztów ogólnych), co jednak wiąże się z obowiązkiem dowodzenia wszystkich przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej, podczas gdy zaniechania wykonawcy najczęściej rodzą uprawnienie zamawiającego do naliczenia i dochodzenia kar umownych bez konieczności dowodzenia rozmiarów szkody.

Czy wykonawca może więc domagać się takiego ukształtowania przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, aby w umowie znalazły się zapisy dotyczące uprawnienia wykonawcy do naliczenia szkody zamawiającemu?

Uprawnienie wykonawcy do dochodzenia kar umownych powinno zostać zawarte w umowie

Zwiastunem nadchodzących zmian oraz nowych standardów umów w sprawie zamówienia publicznego może być wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2021 roku (sygn. akt KIO 3439/20).

Wyrok został wydany w wyniku postępowania zainicjowanego przez Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie, który wniósł odwołanie od treści SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie  o udzielenie zamówienia publicznego na opracowanie dokumentacji projektowej dla projektu pn. „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec – Gołańcz – granica województwa”, numer referencyjny: 9090/IREZA5/23319/06310/20/P.

W odwołaniu podniesiono, że zamawiający przewidział w umowie 22 okoliczności, kiedy naliczone zostaną wykonawcy kary umowne za uchybienia stwierdzone przez zamawiającego w toku realizacji umowy. Wykonawca z kolei nie został uprawniony do naliczenia żadnej kary umownej, nawet w okolicznościach odstąpienia od umowy przez zamawiającego lub wykonawcę z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. W ocenie odwołującego nie ulega wątpliwości, że mamy zatem do czynienia z sytuacją, w której zamawiający nadużywa swojej pozycji dominującej i jako gospodarz postępowania  kształtuje warunki kontraktu w sposób, który jest korzystny wyłącznie dla niego.

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający podkreślał wyłącznie, że to na wykonawcy realizującym umowę ciąży szereg obowiązków, a rolą zamawiającego jest jego dyscyplinowanie, aby zamówienie to należycie zrealizował.

W ocenie KIO jakkolwiek zrozumiała jest, zwłaszcza w kontekście wydatkowania przez zamawiającego środków publicznych, dbałość zamawiającego o należyte wykonywania zamówienia publicznego, nie można jednak koncentrować się wyłącznie na odpowiedzialności wykonawcy zapominając, że rolą zamawiającego jest także  współpraca z wykonawcą przy realizacji umowy.

Izba uwzględniając zarzut nakazała zamawiającemu wprowadzenie postulowanych zapisów do treści Umowy polegających na uprawnieniu wykonawcy do naliczenia kar umownych w przypadku odstąpienia od umowy przez którąkolwiek ze stron z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, w przypadku zwłoki w realizacji obowiązków zamawiającego w procedurze odbioru prac, w przypadku zwłoki w realizacji obowiązków zamawiającego w procedurze akceptacji Raportu.

Czy wyrok KIO wprowadzi nowy standard w umowach w sprawie zamówienia publicznego?

Powyższy wyrok KIO wprowadza nową jakość w zakresie umów w sprawach zamówień publicznych, wskazując, iż naruszenie przez Zamawiającego obowiązku współdziałania może uprawniać do wykonawcę do dochodzenia kar umownych, nakazując zamawiającemu wprowadzenie obok katalogu kar, do których naliczenia uprawniony jest zamawiający, również kar, do których naliczenia uprawniony będzie wykonawca.

Oczywiście, parafrazując staropolskie przysłowie, jeden wyrok KIO wiosny nie czyni. Nie spodziewałabym się jako konsekwencji przywołanego wyroku drastycznej zmiany w podejściu zamawiających do treści projektów umów w sprawie zamówienia publicznego. Natomiast spodziewać należy się, iż wykonawcy zainspirowani przywołanym wyrokiem częściej i głośniej domagać będą się zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w taki sposób aby odpowiedzialność za nienależyte wykonanie umowy wiązała się z obowiązkiem zapłaty kar umownych przez każdą ze stron.