Prawo przedsiębiorcy

Pozasądowe rozwiązywanie sporów w nowym prawie zamówień publicznych

25 March 2021

Pozasądowe rozwiązywanie sporów w nowym prawie zamówień publicznych

admin Prawo przedsiębiorcy, prawo zamówień publicznych blog JZP Kancelaria Adwokacka, blog JZPLegal, granice ugody w prawie zamówień publicznych, JZP Kancelaria Adwokacka, jzplegal, koncyliacja, mediacja, nowe prawo zamówień publicznych, pozasądowe metody rozwiązywania sporów, prawo zamówień publicznych, Pzp, wykonawca, zamówienia publiczne

Regulacja nowego p.z.p.[1] w dziale X ustawy wprowadziła do systemu zamówień publicznych instytucję pozasądowego rozwiązywania sporów. O ile instytucja pozasądowego rozwiązywania sporów funkcjonuje w polskim porządku prawnym, do tej pory zamawiający publiczni z dużymi obawami sięgali do możliwości rozwiązania zaistniałego z wykonawcą sporu w drodze polubownej. W mojej ocenie nacisk ustawodawcy na wybór polubownych metod rozwiązywania sporów w zamówieniach publicznych ma niebagatelne znaczenie dla efektywnego zarządzania udzielonym zamówieniem przez zamawiających, a jednocześnie stanowi jeden z elementów wzmocnienia pozycji wykonawcy wprowadzonych w nowej ustawie.

Mediacja i inne polubowne rozwiązanie sporu w nowym p.z.p.

Zgodnie z przepisem art. 591 ust. 1 nowego p.z.p. w sprawie posiadającej zdolność ugodową każda ze stron umowy w sprawie zamówienia publicznego może złożyć wniosek o przeprowadzenie mediacji lub inne polubowne rozwiązanie sporu do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, wybranego mediatora albo osoby prowadzącej inne polubowne rozwiązanie sporu.

Powołany przepis kładzie nacisk na mediację jako preferowaną metodę polubownego rozwiązywania sporów nie wykluczając również innych metod polubownego rozwiązywania sporów.

O ile zdefiniowanie mediacji jako polubownej metody rozwiązywania sporów poprzez prowadzenie przez strony negocjacji przy udziale osoby bezstronnego mediatora nie budzi większych problemów interpretacyjnych, problemy może nastręczać odwołanie się przez ustawodawcę do innych metod polubownego rozwiązywania sporów.

W mojej ocenie użycie nieostrego pojęcia pozwala stronom umowy w sprawie zamówienia publicznego na próbę wyboru własnej ścieżki polubownego rozwiązywania sporu[2].

Najczęściej stosowaną metodą rozwiązywania sporu obok mediacji będzie niewątpliwie koncyliacja, którą Sąd Arbitrażowy przy Prokuratorii Generalnej wskazuje jako stosowaną przez siebie metodę rozwiązywania sporów. Koncyliacja polega na próbie polubownego rozwiązania sporu przez niezależnego koncyliatora, który po zapoznaniu się ze stanowiskami stron przedstawia stronom propozycję ugody. Akceptacja ugody zawsze zależy od stron.

Innymi, w mojej ocenie wartymi rozważenia metodami polubownego rozwiązywania sporu powstałego na kanwie umowy o roboty budowlane są funkcjonujące w oparciu o Warunki Kontraktowe FIDIC komisje rozjemstwa w sporach. Podobnie jak w przypadku koncyliacji rozstrzygnięcie komisji rozjemstwa w sporach wymaga jego uznania przez strony umowy.

Sposoby poddania się przez strony mediacji

Zgodnie z przytoczoną powyżej regulacją nowego p.z.p. nowa ustawa stawia na dobrowolność mediacji między stronami. Każda ze stron umowy w sprawie zamówienia publicznego może zwrócić się o przeprowadzenie mediacji. Strony umowy w sprawie zamówienia publicznego mogą również w umowie zawrzeć klauzulę mediacyjną określając zasady prowadzenia mediacji w przypadku powstania pomiędzy nimi sporu.

O ile jedną z immamentnych cech mediacji jest jej dobrowolność, nowe p.z.p. wskazuje na obligatoryjność mediacji w niektórych określonych w przepisach przypadkach.

Po pierwsze w przypadku skierowania sprawy na drogę postępowania sądowego strony zobligowane są w pierwszym piśmie procesowym (pozwie lub odpowiedzi na pozew)zawrzeć informację, czy podjęto próbę mediacji oraz wyjaśnienie przyczyn jej niepodjęcia.

W przypadku, gdy szacunkowa wartość zamówienia została ustalona jako równa lub przekraczająca w złotych równowartość kwoty 10 000 000 euro dla dostaw lub usług oraz 20 000 000 euro dla robót budowlanych oraz wartość przedmiotu sporu przewyższa 100 000 złotych, a w pozwie lub odpowiedzi na pozew brak informacji o próbie podjęcia mediacji, sąd obligatoryjnie kieruje strony do mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, chyba że strony wskazały mediatora albo osobę prowadzącą inne polubowne rozwiązanie sporu.

W przypadku braku możności przeprowadzenia mediacji przez Sąd Polubowny przy Prokuratorii Generalnej sąd kieruje strony do mediacji prowadzonej przed mediatora wybranego przez strony lub mediatora wybranego przez sąd.

Warto wskazać, że przepisy wprowadzające nową ustawę p.z.p.[3] przewidują, iż w przypadku sporów powstałych na gruncie umów podlegających przepisom starego p.z.p.[4] zamawiającemu oraz wykonawcy przysługuje prawo złożenia wniosku o prowadzenie mediacji lub inne polubowne rozwiązanie sporu. W przypadku umów zawartych pod rządami starego p.z.p. mediacja lub inne polubowne rozwiązanie sporu nie są obligatoryjne.

Granice ugody kończącej spór w sprawie zamówienia publicznego

Wskazać należy, iż ustawodawca

w sposób wyraźny zakreślił granice ugody, jaka może zostać zawarta między stronami zamówienia publicznego, wskazując, iż zawarta ugoda musi być zgodna z przepisami ustawy o zmianie umowy[5].

Ugoda zawierana przez podmioty sektora finansów publicznych dodatkowo musi być zgodna z przepisem art. 54a ustawy o finansach publicznych[6], tym samym przed jej zawarciem podmiot publiczny musi wykazać, że skutki ugody są korzystniejsze niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego albo arbitrażowego.

Pozasądowe metody rozwiązywania sporów przyszłością w zamówieniach publicznych?

W mojej ocenie omawianą powyżej regulację należy ocenić zdecydowanie pozytywnie. Pomimo faktu, iż pozasądowe metody rozstrzygania sporów funkcjonują od dawna w polskim porządku prawnym i bezspornym pozostawało, iż spory powstałe na gruncie umowy w sprawie zamówienia publicznego posiadały tzw. zdolność ugodową, dopiero uregulowanie pozasądowych metod rozwiązywania sporów w nowym p.z.p. może zachęcić w większym stopniu zamawiających do sięgania do ugody jako preferowanej metody rozwiązywania sporów.

Niewątpliwie koncyliacyjny i polubowny charakter pozasądowych metod rozwiązywania sporu sprzyja dialogowi pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, a polubowne rozwiązane sporu może stanowić fundament do dalszej współpracy. Uwikłanie się stron w spór sądowy, niezależnie od tego czy dotyczy on właśnie udzielonego zamówienia, czy innych zamówień udzielonych w przeszłości może negatywnie rzutować na relacje stron umowy a tym samym utrudniać realizację zamierzonego celu.

Zważywszy na charakter prawny umowy w sprawie zamówienia publicznego granice ewentualnego sporu zakreśla zasada trwałości postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego i zasada ta determinuje, a w niektórych przypadkach może wyłączać możliwość zawarcia ugody pomiędzy stronami.

Powyższe ograniczenia, pomimo zachęty ze strony ustawodawcy do pozasądowego rozstrzygania sporów, mogą stanowić, tak jak było to do tej pory, istotny hamulec dla zamawiających do podejmowania decyzji o poddaniu się mediacji lub zawarciu ugody, jednakże w mojej ocenie rolą zarówno stron jak i działających w ich imieniu doradców, jak również mediatora lub koncyliatora jest zapewnienie, aby wypracowana ugoda nie wykraczała poza dopuszczalne ramy zakreślone ustawą p.z.p.

Ugoda zawarta pomiędzy stronami posiadająca moc wyroku sądowego i zgodna z ustawą jest w mojej ocenie zawsze zdecydowanie lepszym prognostykiem dalszej współpracy stron, niż długotrwały, wieloletni spór sądowy.

[1] ustawa z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019)

[2] Warto wskazać , że nowe p.z.p. traktuje o pozasądowych metodach rozwiązywania sporów tym samym poza regulacją nowego p.z.p. pozostaje sądownictwo polubowne (które przez zdecydowaną większość doktryny zaliczane jest do polubownych metod rozwiązywania sporów, aczkolwiek o charakterze adjudykacyjnym, gdyż rozstrzygniecie sporu co do zasady kończy się wydaniem wyroku).

[3] ustawa z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.2020)

[4] Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2019 r. poz.1843 ze zm)

[5] Warto odnotować, że powyższa regulacja zgodna jest z wytycznymi zawartymi w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 7 września 2016 roku w sprawie o sygn. akt C 549/14 Finn Frogne A/S przeciwko Rigspolitiet ved Center for Beredskabskommunikation, w którym TSUE stanął na stanowisku, że zamawiający dokonując analizy możliwości polubownego zaspokojenia roszczeń wykonawcy powinien nie tylko dokonać analizy, czy roszczenia te wykraczają poza ramy przedmiotu zamówienia lecz również, czy możliwe było zaspokojenie roszczeń poprzez zmianę umowy. Tylko takie roszczenia, które mogą zostać zaspokojone poprzez zmianę umowy mogą być przedmiotem ugody

[6] ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2021 r. poz. 305)

Joanna Jarosz-Zugaj

Partner „JZP Kancelaria Adwokacka”

Adwokat. Posiada szerokie doświadczenie w zakresie obsługi prawnej projektów infrastrukturalnych – doradza na wszystkich etapach procesu inwestycyjnego.

Z sukcesem reprezentuje Klientów – zamawiających, w tym zamawiających sektorowych, w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz w postępowaniach arbitrażowych i sądowych, przedmiotem których jest dochodzenie roszczeń powstałych w toku realizacji inwestycji.

Specjalizuje się w doradztwie związanym z realizacją inwestycji w oparciu o warunki Kontraktowe FIDIC, w tym współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej.

Twitter

O mnie zawodowo

Instagram

O mnie trochę prywatnie

Mobile

+48 502 77 04 99

22 March 2021

Zmiany w skardze na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej

admin Prawo przedsiębiorcy, prawo zamówień publicznych blog JZP Kancelaria Adwokacka, blog JZPLegal, JZP Kancelaria Adwokacka, jzplegal, KIO, Krajowa Izba Odwoławcza, nowe prawo zamówień publicznych, prawo zamówień publicznych, Pzp, skarga na orzeczenie KIO, skarga na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawca, zabezpieczenie skargi na orzeczenie KIO, zabezpieczenie skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, zamówienia publiczne

W przedmiocie skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej zaszło w ostatnim czasie kilka bardzo istotnych zmian, wpływ na to miały zarówno wprowadzenie nowego Prawa Zamówień Publicznych, jak i orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z końca ubiegłego roku, a także precedensowe wręcz orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie. Skarga stanowi jeden z podstawowych środków ochrony prawnej na gruncie PZP[1], dlatego też te wydarzenia mają niebagatelny wpływ na cały proces udzielenia zamówienia publicznego. Zapraszam do lektury omówienia najistotniejszych zmian.

Skarga w nowej ustawie prawo zamówień publicznych

Rozpocząć należy od wskazania, że obecnie przepisy dotyczące postępowania skargowego zostały ujęte w rozdziale 3 działu IX PZP, a samą podstawą prawną składania skargi stanowi art. 579 PZP. Pierwszą istotną zmianą wprowadzoną w tym przepisie jest umożliwienie złożenia skargi nie tylko na orzeczenie Izby, ale również na postanowienie Prezesa Izby o zwrocie odwołania. Ta modyfikacja miała najpewniej na celu ujednolicenie zakresu ochrony prawnej skarżącego, gdyż na gruncie PZP2004[2] skarga na zwrot odwołania przysługiwała tylko na postanowienie wydane w tym zakresie przez Izbę.

Zmianą formalną jest ujednolicenie właściwości miejscowej sądów, do których wnoszona ma być skarga. Zgodnie z uregulowaniami PZP2004, skargę wnoszono do sądu okręgowego właściwego dla siedziby albo miejsca zamieszkania zamawiającego. W zasadzie istotnym była więc właściwość odpowiednia dla siedziby organu zarządzającego zamawiającego. W nowym PZP zrezygnowano z takiego rozwiązania, jak stanowi art. 580 ust. 1 PZP skargę wnosi się do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu zamówień publicznych.

Kolejną zmiana formalną jest wydłużenie terminu na wniesienie skargi, w uprzednim stanie prawnym koniecznym było, aby wnieść skargę w terminie 7 dni od dnia doręczenia orzeczenia Izby. Tymczasem aktualnie, zgodnie z art. 580 ust. 2 PZP skargę wnosi się za pośrednictwem Prezesa Izby, w terminie 14 dni od dnia doręczenia orzeczenia Izby lub postanowienia Prezesa Izby, o którym mowa
w art. 519 ust. 1.

Orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 2 grudnia
2020 r.

W dniu 2 grudnia 2020 r. Trybunał Konstytucyjny ogłosił wyrok w sprawie dotyczącej określenia wysokości opłaty sądowej od skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. Trybunał orzekł, że
art. 34 ust. 1 ustawy o kosztach sądowych[3], który ustala wysokość opłaty stałej od skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej jest niezgodny z art. 45 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3
i art. 77 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Powyższe orzeczenie zapadło jednogłośnie.

W brzmieniu przepisu sprzed wyroku Trybunału Konstytucyjnego wynikało, że opłata za wniesienie skargi wynosi pięciokrotność wpisu wniesionego od odwołania w sprawie, której dotyczy skarga. Trybunał uznał, że przepis art. 34 ustawy o kosztach sądowych wprowadza nieproporcjonalnie wysoką opłatę stałą co oznacza ograniczenie konstytucyjnego prawa do sądu. Trybunał w swoim orzeczeniu nie negował konieczności ustalania opłat sądowych na odpowiednim poziomie, co ma zapewnić właściwą równowagę między interesem państwa w uzyskaniu częściowego zwrotu wydatków na sprawowanie wymiaru sprawiedliwości, a interesem podmiotów, które korzystają z drogi sądowej dochodzenia swoich praw. W orzeczeniu przypomniał również, że wprowadzenie znacznego podwyższenia opłaty od skargi na orzeczenie KIO uzasadnione było obawą przed spowolnieniem postępowań na skutek oczywiście nieuzasadnionych skarg Wykonawców. Skład orzekający wskazał jednak, że taka argumentacja budzi poważne wątpliwości, gdyż nawet nadużywanie skargi na orzeczenie KIO nie może blokować postępowań o udzielenie zamówienia, ponieważ złożenie skargi nie wstrzymuje zawarcia umowy o zamówienie publiczne, a w każdym razie możliwości tej nie wyłącza.

Warto jednak podkreślić, że ustawodawca wprowadzając nowe PZP zauważył poruszaną w wyroku Trybunału Konstytucyjnego wątpliwość. Jak stwierdził sam Trybunał Konstytucyjny w komentowanym orzeczeniu Rada Ministrów dostrzegła, że „opłata w obowiązującej wysokości uznawana jest przez większość wykonawców za istotną barierę utrudniającą korzystanie z tego środka ochrony prawnej. W efekcie, zaskarżalność orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej na poziomie kilku procent, nie zapewnia skutecznej kontroli jej orzecznictwa”.[4]

Na mocy art. 39 ustawy wprowadzającej PZP[5] z dniem 1 stycznia 2021 r. zmieniono treść art. 34 ustawy o kosztach sądowych poprzez zmniejszenie wysokości opłaty stałej od skargi na orzeczenie KIO do wysokości trzykrotności wpisu wniesionego od odwołania w sprawie, której dotyczy skarga.

Postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 lutego 2021 r.

Wyżej opisywałem stanowisko Trybunału Konstytucyjnego, który argumentował, że wnoszenie skarg od orzeczenia KIO nie blokuje postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż nie wstrzymuje zawarcia umowy. To może się jednak zmienić ze względu na poniekąd precedensowe postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 lutego 2021 r., w którym stwierdzono, że zabezpieczenie skargi na wyrok KIO jest dopuszczalne. Merytoryczne rozpoznanie wniosku o udzielenie zabezpieczenia skargi stanowi swoiste novum, dotychczas były one bowiem odrzucane przez sąd.[6]

Powyższe orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie może stanowić przełom dla rynku zamówień publicznych w Polsce, gdyż powołując się na postanowienie z 23 lutego 2021 r. strona wnosząca skargę będzie mogła wnosić o wstrzymanie możliwości zawarcia umowy o zamówienie publiczne do czasu jej rozpatrzenia. Może to doprowadzić do przedłużających się postępowań i wpłynąć na cały proces udzielenia zamówienia.

Wydanie komentowanego postanowienia przez Sąd Okręgowy w Warszawie ma tak istotne znaczenie, również dlatego, że zgodnie z opisaną wyżej zmianą przepisów PZP w zakresie skargi na orzeczenie KIO, jest to jedyny sąd właściwy do rozpoznawania skarg. Tym samym wszelkie kolejne sprawy kwestionujące wyroki KIO będą trafiały właśnie do tego sądu.

[1] ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych tj. Dz.U.2019.2019 ze zm.

[2] ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych tj. Dz.U.2019.1843 akt uchylony

[3] ustawa z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych tj. Dz.U.2020.755 ze zm.

[4] źródło trybunał.gov.pl

[5] ustawa z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych Dz.U.2019.2020

[6] źródło wnp.pl

Konrad Lach

Student V roku prawa na Uniwersytecie Śląskim w Katowicach.

W ramach seminarium magisterskiego z prawa gospodarczego przygotowuję pracę pt. „Inwestycje transportowe realizowane w trybie Partnerstwa Publiczno-Prywatnego w Europie”.

Dotychczasowe doświadczenie zdobywał na gruncie prawa administracyjnego oraz prawa zamówień publicznych. Na co dzień zajmuje się również wsparciem Kancelarii w realizacji bieżących zadań z zakresu obsługi inwestycji infrastrukturalnych.

Interesuje się szeroko pojętym prawem gospodarczym oraz zagadnieniami prawnymi w obszarze implementacji nowych technologii.

W wolnym czasie pasjonat gry w piłkę nożną oraz gier wideo.

Zmiana klauzuli prorogacyjnej w umowie w sprawie zamówienia publicznego na zapis na sąd arbitrażowy

18 March 2021

Zmiana klauzuli prorogacyjnej w umowie w sprawie zamówienia publicznego na zapis na sąd arbitrażowy

admin Prawo przedsiębiorcy, prawo zamówień publicznych klauzula prorogacyjna, mediacja, nowe prawo zamówień publicznych, polubowne rozwiązywanie sporów w zamówieniach publicznych, ugoda, zamówienia publiczne, zapis na sąd arbitrażowy

W większości umów w sprawie zamówienia publicznego, w tym również tych które miałam możliwość opiniować czy też przygotowywać dla moich klientów z sektora publicznego, jednym z postanowień umownych jest poddanie ewentualnych sporów mogących w przyszłości wyniknąć rozstrzygnięciu sądu właściwego dla siedziby zamawiającego.

Niezmiernie często w toku realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego w przypadku zaistnienia sporu pomiędzy zamawiającym a wykonawcą zamówienia publicznego pojawia się konieczność szybkiego rozstrzygnięcia sporu np. dotyczącego interpretacji postanowień umowy lub też o charakterze istotnym dla dalszych decyzji podejmowanych przez strony przy wykonywaniu umowy lub też ze względu na charakter materii uregulowanej umową w sprawie zamówienia publicznego strony oczekują fachowego rozstrzygnięcia przez specjalistów z danej dziedziny.

Takim oczekiwaniom stron co do zasady może sprostać wyłącznie podanie sporu pod rozstrzygnięcie sądu polubownego. Natomiast zmiana dokonanego w umowie wyboru sądu powszechnego może rodzić obawy stron co do jej dopuszczalności w świetle zakazu zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Polubowne rozwiązywanie sporów w nowej ustawie prawo zamówień publicznych

Wraz z wejściem w życie w dniu 1 stycznia 2021 roku nowego p.z.p.[1] wzmocnieniu na gruncie prawa zamówień publicznych uległa idea polubownego załatwiania sporów.

Przepisy działu X nowej ustawy zostały w całości poświęcone mediacji lub innemu polubownemu rozwiązaniu sporu pomiędzy zamawiającym a wykonawcą zamówienia publicznego.

Niewątpliwie przepisy nowego p.z.p. w zakresie w jakim de facto obligują strony umowy w sprawie zamówienia publicznego do podjęcia próby polubownego rozwiązania sporu w drodze mediacji lub innej polubownej metody rozwiązania sporu wpisują się w płynącą z przepisów ustawy próbę wzmocnienia pozycji wykonawcy zamówienia publicznego.

Moje dotychczasowe doświadczenia przy stosowaniu prawa zamówień publicznych wskazują, iż zamawiający dosyć niechętnie przystępują do mediacji czy koncyliacji, czy też z jeszcze większą obawą traktują jakiekolwiek próby ugodowego rozwiązania sporu z wykonawcą zamówienia publicznego, mając na względzie związane z takimi decyzjami ewentualne konsekwencje w świetle odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

Trudno na dzień dzisiejszy przewidywać, czy nacisk jaki ustawodawca w nowym p.z.p położył na metody polubownego rozwiązywania sporów, wpłynie na większą skłonność zamawiających do zawierania ugód, czy to przed sądem powszechnym czy też mediatorem. Niewątpliwie osadzenie tych instytucji również w przepisach nowego p.z.p. może w znaczny sposób zniwelować obawy zamawiających przed polubownymi metodami rozwiązywania sporów. Jest to szczególnie istotne zważywszy na regulacje nowego p.z.p., które obligują strony umowy w sprawie zamówienia publicznego przynajmniej do podjęcia próby polubownego załatwienia sporu.

Dział X nowego p.z.p. reguluje pozasądowe rozwiązywanie sporów wskazując, iż sugerowanym sposobem rozwiązywania sporów jest mediacja lub ewentualnie inne polubowne rozwiązanie sporu wskazując przy tym preferowaną przez ustawodawcę instytucję dedykowaną do polubownego rozwiązywania sporów powstałych na gruncie wykonywania umów w sprawie zamówienia publicznego, a mianowicie Sąd Polubowny przy Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa.

Sądownictwo polubowne w prawie zamówień publicznych

Zaznaczyć trzeba, iż sądownictwo polubowne nie zostało objęte regulacją nowego p.z.p., przy czym zastrzec należy, iż dopuszczalność możliwości poddania przez strony umowy w sprawie zamówienia publicznego sporu pod rozstrzygnięcie sądu polubownego wynika z norm postępowania cywilnego i poza sporem pozostaje, iż poddanie sporów pod rozstrzygniecie sądu polubownego w sprawach z umów udzielonych na podstawie przepisów prawa zamówień publicznych jest prawnie dopuszczalne.

Niewątpliwie sądownictwo polubowne posiada wiele zalet, które mogą przeważać nad sądownictwem powszechnym takich jak: szybkość postępowania, fachowość arbitrów, którzy mogą być ekspertami w dziedzinie poddanej pod rozstrzygnięcie sądu polubownego jak również możliwość kreowania przez strony samej procedury postępowania przed sądem polubownym.

Tym samym, aczkolwiek sądy polubowne in genere czy też Sąd Polubowny przy Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa nie zostały wprost wskazane jako jedna z preferowanych metod rozwiązywania sporów w sprawach zamówień publicznych, w mojej ocenie samo odwołanie się ustawodawcy do tego ostatniego może przyczynić się do zwiększonego zainteresowania stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, aby spory powstałe w związku z realizacją umowy poddać rozstrzygnięciu sądu polubownego.

Zapis na sąd polubowny w umowie w sprawie zamówienia publicznego

O ile możliwość zawarcia zapisu na sąd polubowny we wzorze przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego nie budzi wątpliwości i jest dopuszczalna zgodnie z przepisem art. 1161 k.p.c.[2], to wątpliwości może budzić możliwość zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez zmianę określonego w niej sądu właściwego (klauzula prorogacyjna) na zapis na sąd polubowny.

Poddanie zaistniałego sporu pod rozstrzygnięcie sądu polubownego

Wskazać należy, iż zarówno pod rządami starego p.z.p.[3] jak i nowego p.z.p. ustawodawca zabrania dokonywania istotnych zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego za wyjątkiem sytuacji, gdy taka istotna zmiana wypełnia przesłanki wskazane w przepisach ustawy.

Zgodnie z regulacją art. 144 ust. 1e starego p.z.p.:

1e. Zmianę postanowień zawartych w umowie lub umowie ramowej uznaje się za istotną, jeżeli:

1) zmienia ogólny charakter umowy lub umowy ramowej, w stosunku do charakteru umowy lub umowy ramowej w pierwotnym brzmieniu;

2) nie zmienia ogólnego charakteru umowy lub umowy ramowej i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

a) zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści,

b) zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie lub umowie ramowej,

c) zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub umowy ramowej,

d) polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w ust. 1 pkt 4.

Zgodnie z przepisem art. 454 ust. 2 nowego p.z.p.:

Zmiana umowy jest istotna, jeżeli powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy, w szczególności jeżeli zmiana:

1) wprowadza warunki, które gdyby zostały zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęte zostałyby oferty innej treści;

2) narusza równowagę ekonomiczną stron umowy na korzyść wykonawcy, w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie;

3) w sposób znaczny rozszerza albo zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy;

4) polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą w przypadkach innych, niż wskazane w art. 455 ust. 1 pkt 2.

W mojej ocenie dokonanie zapisu na sąd polubowny w sytuacji, w której umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera klauzule prorogacyjną nie zmienia charakteru umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zawarta umowa w dalszym ciągu pozostaje tą samą umową w sprawie zamówienia publicznego, w szczególności nie ulega zmianie przedmiot zamówienia (dostawa, usługa lub robota budowlana).

Zapis na sąd polubowny nie wpływa również na treść złożonej oferty. Oczywiście można by się pokusić o porównanie kosztów postępowania arbitrażowego oraz postępowania sądowego, natomiast wskazać należy, iż podstawą do wyceny oferty jest zawsze przedmiot zamówienia opisany przez zamawiającego, a ewentualne ryzyka ujmowane w ofercie, takie jak koszty postępowań sądowych, mają zawsze charakter marginalny ujęty w ogólnym koszcie obsługi zamówienia. Zważywszy na fakt, iż wykonawca składając ofertę nie jest w stanie przewidzieć, czy kiedykolwiek będzie stroną postępowania sądowego oraz oszacować ewentualnej wartości przedmiotu sporu w takim postępowaniu a zatem kosztów postępowania, ewentualne koszty postępowania są niemierzalne i nieporównywalne z szacunkami innych wykonawców.

W mojej ocenie zapis na sąd polubowny nie wpływa również na równowagę ekonomiczną stron umowy, ani też na zakres świadczeń i zobowiązań wynikających z umowy.

Aby wzmocnić powyższą argumentację warto wskazać, iż zgodnie z przepisem art. 1161 § 1 k.p.c. przedmiotem zapisu na sąd polubowny może być przedmiot sporu lub stosunek prawny z którego spór wyniknął lub może wyniknąć.

Tym samym w mojej ocenie zapis na sąd polubowny może dotyczyć nie tylko przyszłych sporów i znaleźć się w istotnych postanowieniach przyszłej umowy, lecz również w myśl przywołanego przepisu strony mogą zawsze poddać już zaistniały spór rozstrzygnięciu sądu polubownego w miejsce sądu, na którego właściwość wskazały w umowie, a taki zapisu na sąd polubowny nie będzie stanowił istotnej zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Za powyższym poglądem opowiada się również praktyka jak i judykatura. Przykładowo w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu sąd ten uznał, że wprowadzenie zapisu na sąd polubowny należy zaliczyć do zmian neutralnych, a więc nie mających charakteru istotnych. Do katalogu zmian neutralnych sąd ten zaliczył inne podobne zmiany takie jak zmiana siedziby wykonawcy, jego firmy, adresu do korespondencji, zmiana osób do kontaktów czy też odpowiedzialnych za realizację kontraktu[4].

Strony umowy w sprawie zamówienia publicznego mogą podać każdy spór pod rozstrzygnięcie sądu arbitrażowego nawet jeśli dokonały w umowie wyboru sądu powszechnego

Tym samym w mojej ocenie zapis na sąd polubowny wprowadzony w miejsce klauzuli prorogacyjnej czy też zawierany niejako „obok” umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi istotnej zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, tym samym jest jak najbardziej dopuszczalny.

[1] Ustawa z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019)

[2] Ustawa z dnia 17 listopada 1964 roku Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1575

[3] Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.)

[4] Tak: wyrok WSA Wrocław z dnia 07.06.2017 r., sygn. akt III SA/Wr 1523/16, źródło: System Informacji Prawnej „Legalis”