Umowa o Partnerstwo Publiczno-Prywatne cechuje się przymiotami szczególnymi, może być oparta zarówno na przepisach prawa zamówień publicznych, jak i na nieco „łagodniejszych” przepisach ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi. W dzisiejszym wpisie postaram się przybliżyć charakter prawny umowy o Partnerstwie Publiczno-Prywatnym oraz wskazać, jak wpływa to na możliwość zmiany już zawartej umowy.

Charakter prawny umowy o Partnerstwo Publiczno-Prywatne

Umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym jest w swojej istocie dosyć nietypowa, łączy bowiem cechy wielu umów nazwanych, ale ma też przymioty szczególne, które sprawiają, że niełatwo jednoznacznie określić, czy sama umowa o PPP może być kwalifikowana jako umowa nazwana bądź nienazwana. Nie budzi jednak wątpliwość sam cywilnoprawny jej charakter, art. 4 ustawy o PPP[1] wprost odsyła bowiem do przepisów ustawy PZP[2] w zakresie umów o PPP, tym samym zastosowanie w tym zakresie znajdzie art. 8 ustawy PZP, zgodnie z którym do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy kodeksu cywilnego. Taką regulację należy ocenić jak najbardziej pozytywnie, gdyż kwestia charakteru prawnego umów PPP budziła spore wątpliwości, niektórzy autorzy argumentowali bowiem, że ze względu na cel umów PPP, którym (w ogólnym założeniu) powinno być realizowanie zadań publicznych, umowy takie powinny być klasyfikowane jako służące bezpośrednio do realizacji zadań administracji publicznej[3]. Wracając do kwestii charakterystyki umowy PPP jako nazwanej lub nienazwanej, należy wskazać, że dziś w piśmiennictwie panuje zgodny pogląd, że ze względu na wskazanie przez ustawodawcę essentialia negoti tej umowy, powinna być ona kwalifikowana jako umowa nazwana.

Zmiana zakresu umowy o Partnerstwo Publiczno-Prywatne

Jakiekolwiek analizy prawnych uregulowań dotyczącym możliwości zmiany umowy o PPP trzeba rozpocząć od przywołania treści art. 4 ust. 1 ustawy o PPP:

Art. 4 ust. 1

Do wyboru partnera prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019), w zakresie nieuregulowanym w niniejszej ustawie.

W powyższym przepisie ustawodawca zawarł podstawową zasadę, w myśl której umowa PPP będzie w zakresie nieuregulowanym w ustawie, podlegać przepisom ustawy PZP. Jednakże jak to zwykle bywa, od każdej zasady istnieją wyjątki, w tym przypadku wynikają one z zapisów art. 4 ust. 2 oraz ust. 3. Zgodnie z pierwszym przepisem, jeżeli umowa o PPP ma spełniać warunki wymienione w art. 3 ustawy o koncesjach[4], do umowy należy stosować przepisy ustawy o koncesjach lub ustawy PZP przy jednoczesnym stosowaniu art. 6 oraz art. 45 ustawy o koncesjach. Co istotne, art. 3 ustawy o koncesjach przewiduje, że koncesjonariusz (a przy umowie PPP partner prywatny) ponosi ryzyko ekonomiczne związane z eksploatacją obiektu budowlanego lub wykonywaniem usług i obejmujące ryzyko związane z popytem lub podażą. Tym samym fakultatywne zastosowanie w pełni przepisów ustawy o koncesjach przy umowie PPP, zgodnie z możliwością zapewnioną przez art. 4 ust. 2 ustawy o PPP, może stanowić swego rodzaju ułatwienie dla partnera prywatnego, który zdecydował się wziąć na siebie taki ciężar. Przepisy ustawy PZP należy ocenić bowiem jako te „bardziej surowe”[5]. 

Mając powyższe na uwadze, stwierdzić trzeba, że w znakomitej części przypadków do zmian zakresu umów o PPP zastosowanie znajdzie rozdział 3 działu VII ustawy PZP pt. „Zmiana Umowy”. Należy przy tym podkreślić, że w „nowym” PZP ustawodawca zdecydował się zrezygnować z wyrażonego w art. 144 PZP2004[6] zakazu zmiany postanowień zawartej umowy. Zamiast tego w art. 454 PZP zdecydowano się wprowadzić zasadę, zgodnie z którą istotna zmiana zawartej umowy wymaga przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Przy czym za istotną zmianę należy uznać tylko taką, która wypełnia jedną z przesłanek zawartych w art. 454 ust. 2 PZP. Z kolei w art. 455 PZP ustanowiono możliwość zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania w sytuacjach enumeratywnie wskazanych w tym przepisie.

Natomiast w tych przypadkach, w których zgodnie wyżej opisanymi przepisami, do umowy o PPP znajdzie zastosowanie ustawa o koncesji, zmiany umowy muszą być przeprowadzane z uregulowaniami tej ustawy, a przede wszystkim jej art. 46. Zgodnie z tym przepisem, ogólną zasadą jest zakaz zmian postanowień zawartych w umowie koncesji. Ustawodawca przewidział jednak od te reguły wyjątki, które zostały określone w tym przepisie. Szczególną uwagę warto zwrócić na art. 46 ust. 1 pkt 3, który pozwala na zmianę w przypadku, gdy konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć.

Zmiana umowy o Partnerstwo Publiczno-Prywatne w dobie pandemii COVID-19

Ze względu na wprowadzenie szczególnych przepisów związanych z wystąpieniem pandemii COVID-19 pojawiło się sporo wątpliwości w zakresie możliwości ich stosowania względem umów PPP. Chodzi oczywiście o art. 15 r ustawy o przeciwdziałaniu COVID-19, zgodnie z którym możliwym jest zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli stwierdzone zostanie, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1 tego artykułu, wpływają na należyte wykonanie umowy. Odpowiedź na niejasności w tej kwestii stanowi opinia Departamentu Partnerstwa Publiczno-Prywatnego Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 20 stycznia 2021 r, w której stwierdzono, że art. 15r ust. 1-9 oraz art. 15 s ustawy o przeciwdziałaniu COVID-19, znajdą zastosowanie zarówno do umów PPP zawartych z zastosowaniem przepisów ustawy PZP2004, jak i umów PPP zawartych w oparciu o przepisy ustawy o koncesji, zarówno tej z dnia 21 października 2016 r. jak i dawnej ustawie o koncesji na roboty budowlane lub usługi z dnia 9 stycznia 2009 r.[7]

O ile w ocenie opiniujących zastosowanie wskazanych przepisów ustawy o przeciwdziałaniu COVID-19 nie budziło wątpliwości w zakresie umów PPP opartych na przepisach PZP, to kwestię właściwości art. 15r oraz 15s względem umów związanych z ustawą o koncesji poddano dokładnej analizie. I tak w treści swojej opinii Departament Partnerstwa Publiczno-Prywatnego powołuje się między innymi na Dyrektywę 2014/23/UE, argumentując, że legislator europejski uznał koncesję za jeden z rodzajów zamówienia publicznego. Przywołano również poglądy doktryny potwierdzające to stanowisko. W ostatecznym rozrachunku uznano, że ze względu na treść przepisu art. 15r ust. 11 ustawy o przeciwdziałaniu COVID-19, zgodnie z którym przepisy art. 15r ust. 1–9 stosuje się odpowiednio do umów w sprawie zamówień publicznych wyłączonych ze stosowania ustawy PZP, wskazane regulacje znajdą zastosowanie również do umów opartych na ustawie o koncesji jak również samych umów koncesji na roboty budowlane lub usługi.

Podsumowanie

Biorąc pod uwagę cywilnoprawny charakter umowy PPP oraz wszystkie wymienione wyżej regulacje jej dotyczące, zmiany umowy powinny być przeprowadzane przy zastosowaniu odpowiednich przepisów,
a każda modyfikacja wymaga kontroli pod kątem jej dopuszczalności. Charakterystyczny reżim prawny dotyczący umów PPP pozwala jednak na swego rodzaju elastyczność, art. 4 ustawy PPP pozwala bowiem na odpowiednie stosowanie jednej z dwóch ustaw, a w ust. 3 w zakresie wyboru partnera do umowy zawiera nawet odwołanie do szerokich pojęć jak przejrzystość, proporcjonalność, uczciwa i wolna konkurencja czy równe traktowanie. To wszystko sprawia, że wybór Partnerstwa Publiczno-Prywatnego może być atrakcyjnym sposobem realizacji zadań publicznych.

[1] ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym t.j. Dz.U.2020.711 ze zm.

[2] ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych t.j. Dz.U.2019.2019 ze zm.

[3] D. Kijowski, Umowy w administracji publicznej i prawne formy ich działania, w: Studia i materiały z Konferencji Naukowej Poświęconej Jubileuszowi 80 urodzin Profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 2005, s. 291 za K. Płonka-Bielenin, Charakter prawny umowy o partnerstwo publiczno-prywatne, ST 2010, nr 9, s. 7-18.

[4] ustawa z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi t.j. Dz.U.2021.541

[5] M. Fredrych [w:] Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym. Komentarz, red. M. Grabiec, Warszawa 2019, art. 4.

[6] ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t.j. Dz.U.2019.1843 akt uchylony.

[7] ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi t.j. Dz.U.2015.113 akt uchylony.